Cassazione n. 31491/2023

ato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 21738/2020r.g., proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], rappresentatie difesi da gli avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] . ricorrenti contro [OSCURATO:SOCIETA], in proprio e quale mandataria del [OSCURATO:SOCIETA] –[OSCURATO:PERSONA] srl, e [OSCURATO:PERSONA] srl in proprio e quale mandante del [OSCURATO:SOCIETA] –[OSCURATO:PERSONA] srl, in persona de i rispettivi legal i rappresentant i pro tempore, elett. dom.tiin [OSCURATO:PERSONA] n. 38, Campobasso , rappresentat i e difesidagli avv.ti [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] . controricorrenti avverso la sentenza della Corte d’Appello deL'Aquila n. 318/2020 pubblicata in data 02/07/2020, n.r.g. 158/2020, notificata in data 03/07/2020. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del giorno 04/10/2023dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1.- [OSCURATO:PERSONA] e gli altri indicati in epigrafe erano stati dipendenti di [OSCURATO:PERSONA] srl, appaltatrice del servizio di raccolta, trasporto e OGGETTO: cambio appalto -clausola sociale - posizioni giuridiche soggettive dei dipendenti - riparto degli oneri probatori smaltimento dei rifiuti prodotti dalle Aziende sanitarie locali della Regione Abruzzo. Deducevano che la predetta società li aveva licenziati per giustificato motivo oggettivo in conseguenza della cessazione dell’appalto, nel quale era subentrato il raggruppamento temporaneo di imprese (R.T.I.) [OSCURATO:SOCIETA] –[OSCURATO:PERSONA] srl, che, pur essendo tenuto, non li aveva assunti. Chiedevano pertanto al Tribunale di Lanciano, previo annullamento del licenziamento, la condanna del predetto R.T.I. ad assumerli alle proprie dipendenze con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato e al risarcimento del danno, pari alle retribuzioni perdute dalla costituzione in mora (22/05/2014) fino all’effettiva assunzione. 2.- Il Tribunale adìto accoglieva la domanda all’esito della fase c.d. sommaria del c.d. rito Fornero e poi rigettava l’opposizione proposta dal predetto R.T.I. 3.-La Corte d’Appello, con la sentenza indicata in epigrafe, accoglieva il reclamo e per l’effetto rigettava le domande proposte dai lavoratori. Per quanto ancora rileva in questa sede, a sostegno della sua decisione la Corte territoriale affermava: a) è fondato il secondo motivo di reclamo, con cui il R.T.I. lamenta che il Tribunale abbia omesso di considerare che il procedimento ex art. 6 CCNL igiene ambientale non era stato attivato né dall’amministrazione appaltante, né dall’impresa uscente; b) tale clausola contrattuale prevede che entro dieci giorni dalla pubblicazione del bando l’impresa uscente comunichi i dati relativi al personale impiegato, al fine di consentire alle imprese partecipanti alla gara di conoscere la dotazione organica dell’impresa uscente ed i parametri economici, in modo da poter formulare l’offerta tecnica; c) nel caso in esame tale procedura non risulta osservata, non essendoci prova che la [OSCURATO:PERSONA] srl nei dieci giorni successivi alla pubblicazione del bando di gara abbia inoltrato le comunicazioni previste dall’art. 6 ccnl; d) tale non può essere considerata certo la comunicazione del 09/05/2014 (quindi successiva all’aggiudicazione e alla sottoscrizione del contratto, avvenuta in data 18/03/2014), con cui l’impresa uscente aveva comunicato i dati relativi al personale impiegato, peraltro trattandosi solo di una nota intitolata “breve relazione in merito ai criteri adottati dall’azienda in occasione della risoluzione del rapporto di lavoro ex art. 6 del CCNL igiene ambientale con n. 20 dipendenti impegnati nel servizio raccolta, trasporto, trattamento e smaltimento di rifiuti sanitari svolto fino al 31/03/2014 presso le 4 ASL della Regione Abruzzo”; e) il mancato espletamento della procedura ha eliso l’obbligo di assunzione del personale in capo alle due società reclamanti; f) è altresì fondato il terzo motivo di reclamo, con cui le reclamanti lamentano che il Tribunale abbia omesso di considerare che le posizioni professionali dei quattro dipendenti non erano armonizzabili nella loro organizzazione aziendale, per non essere in possesso della qualifica di autista né delle necessarie e specifiche abilitazioni; g) infatti, ai sensi dell’art. 7 CCNL cit., in caso di innovazioni tecnologiche o ristrutturazioni organizzative del servizio che abbiano implicazioni sui livelli occupazionali, l’impresa aggiudicataria si incontra con RSU o, in mancanza, con RSA per la ricerca di soluzioni atte a garantire l’occupazione dei lavoratori, “anche assunti ai sensi del precedente art. 6"; h) tale clausola va interpretata nel senso che, in caso di innovazioni tecnologiche o di ristrutturazioni organizzative che incidano sui livelli occupazionali, sull’impresa subentrate gravi non un obbligo di assunzione del personale dipendente dell’impresa cessante, ma solo l’obbligo di attivare la procedura sindacale prevista dall’art. 7 ccnl, volta alla ricerca di soluzioni idonee a garantire l’occupazione dei lavoratori; i) opinare diversamente sarebbe irrazionale, perché l’impresa subentrante sarebbe allora costretta ad effettuare una procedura di licenziamento del personale eccedente che non sia proficuamente utilizzabile; j) anche la giurisprudenza amministrativa ritiene che occorre verificare se l’obbligo di assunzione sia armonizzabile con l’organizzazione aziendale scelta dall’impresa subentrante, al cui assetto non si possono imporre oneri insostenibili (C. Stato n. 2533/2013; C. Stato n. 3900/2009); k) in tal senso è anche la Corte di Cassazione (Cass. n. 341/2018), per cui la clausola sociale non determina l’insorgenza di un diritto soggettivo perfetto all’assunzione da parte dei lavoratori impiegati nell’appalto, ma solo un obbligo di riassorbimento subordinato alla compatibilità delle posizioni lavorative con l’organizzazione aziendale dell’appaltatore subentrante; l) dall’istruttoria svolta è emerso che l’impresa uscente conferiva il rifiuto speciale presso il proprio impianto di sterilizzazione, ove lo stesso veniva trattato sino a trasformalo in rifiuto inerte, non più sanitario, e solo successivamente lo avviava a smaltimento; invece l’impresa subentrante utilizzava il metodo della combustione, per cui inviava tutto il rifiuto sanitario direttamente al termovalorizzatore della [OSCURATO:SOCIETA] di Forlì per lo smaltimento immediato; m)dall’istruttoria sono emerse altresì le diverse modalità di trasporto dei rifiuti da parte delle imprese avvicendatesi nell’appalto, correlate proprio al diverso modus operandievidenziato; n) di tali diversità organizzative e tecniche, come emerse dall’istruttoria, ha dato atto pure il Tribunale; o) per [OSCURATO:PERSONA] il Tribunale ha evidenziato che egli operava presso la committenza e non presso la sede aziendale dell’appaltatrice e che le nuove appaltatrici nulla avevano dedotto né dimostrato in ordine alle ragioni per cui la sua assunzione non fosse armonizzabile con la nuova organizzazione aziendale, né che la sua posizione lavorativa presso la committenza fosse ormai superflua; p) tale motivazione non è condivisibile, poiché l’impresa subentrante non ha previsto il ritiro dei rifiuti pericolosi a rischio infettivo presso le ASL abruzzesi con furgoni o mezzi di dimensioni limitate e l’utilizzazione di centri di stoccaggio intermedi rispetto a quelli di destinazione finale dei rifiuti, che invece l’impresa subentrante raccoglie e trasferisce direttamente alla destinazione finale in Forlì su autoarticolati di grandi dimensioni e quindi necessita solo di autisti dotati di patente speciale, sicché il Pallini non poteva essere utilizzato, in quanto privo delle necessarie abilitazioni di guida; q) con riguardo a [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], impiegati d’ordine, il Tribunale ha evidenziato che prestavano la loro opera totalmente o quasi totalmente in relazione alle necessità di servizio delle ASL abruzzesi garantendo supporto agli autisti, il centralino aziendale per gli ordini di approvvigionamento materiali alle ASL e la preparazione dei documenti e che erano altresì addetti allo stampaggio dei formulari SISTRI (sistema di controllo della tracciabilità dei rifiuti), alla compilazione delle bolle e all’accettazione rifiuti, al rapporto con gli enti per gli ordini; ha infine ritenuto che non fosse stata dimostrata l’eccezione delle due società, secondo cui questi due dipendenti non erano adibiti allo svolgimento di attività ordinaria e prevalente in esecuzione dell’appalto; r) tali argomentazioni non sono condivisili, poiché le dette attività di supporto agli autisti e di centralino aziendale erano svolte solo presso l’impianto di Forlì, poiché gli autisti prelevavano direttamente i rifiuti presso i presidi ospedalieri abruzzesi e li trasportavano a Forlì; identico discorso vale per le ulteriori attività di stampaggio dei formulari SISTRI, compilazione bolle e accettazione rifiuti, tutte attività che ora vengono espletate in Forlì; s) peraltro non vi è prova che la loro attività lavorativa concernesse in modo esclusivo o almeno prevalente l’attività oggetto di appalto; t) quanto a [OSCURATO:PERSONA], essa era in servizio presso la committenza (ASL di Pescara) ove svolgeva attività di responsabile di magazzino e di addetta all’etichettatura dei bidoni, secondo quanto emerso in istruttoria; secondo il Tribunale le nuove imprese subentranti non avrebbero dimostrato le ragioni di non armonizzabilità di tali mansioni con la nuova organizzazione aziendale, posto che tali mansioni continuano ad essere svolte da altro soggetto all’interno dell’ASL di Pescara; u) tali argomentazioni non sono condivisili, poiché l’impresa subentrante ha dimostrato anche documentalmente l’insussistenza di posizioni lavorative di responsabile di magazzino, essendo la propria attività volta alla raccolta e al ritiro dei rifiuti ospedalieri ed essendo i bidoni già all’inizio perfettamente etichettati, donde la necessità del solo personale da adibire al servizio di trasporto dei rifiuti presso il centro di stoccaggio di Forlì. 4.- Avverso tale sentenza [OSCURATO:PERSONA] e gli altri indicati in epigrafe hannoproposto ricorso per cassazione, affidato a quattro motivi. 5.-[OSCURATO:SOCIETA] e [OSCURATO:PERSONA] srl, in proprio e nelle rispettive qualità, ha nno resistito con controricorso. 6.-Tutte le parti hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1.-Con il primo motivo, proposto ai sensi dell’art. 360, co. 1, n. 3), c.p.c. i ricorrenti lamenta no “violazione e falsa applicazione” dell’art. 6 CCNL igiene ambientale aziende private FISE del 12/04/2013 e dell’art. 2697 c.c. per avere la Corte territoriale ritenuto “eliso l’obbligo di assunzione” in conseguenza del fatto che l’impresa uscente aveva omess o la prescritta comunicazione dell’elenco nominativo dei propri dipendenti nel termine di dieci giorni successivi alla pubblicazione del bando di gara. Deducono che: a) i giudici d’appello non avrebbero indicato la fonte di prova della circostanza addotta (ossia l’omessa comunicazione da parte dell’impresa uscente), il cui onere probatorio incombeva sulle società aggiudicatrici, le quali invece nulla avevano dimostrato; b) in ogni caso l’eventuale inadempimento di tale obbligo a carico dell’impresa uscente giammai potrebbe ricadere a danno dei lavoratori, peraltro estranei al rapporto con l’ente pubblico committente; c) infine la Corte territoriale avrebbe erroneamente valutato la nota del 09/05/2014, con cui l’impresa uscente comunicò tutti i nominativi dei dipendenti addetti all’appalto. Il motivo è fondato in relazione alla seconda censura, con conseguente assorbimento delle altre due. Il CCNL igiene ambientale aziende private FISE del 12/04/2013, all’art. 6, commi 3 ss., prevede determinati obblighi di comunicazione a carico dell’impresa uscente per consentire alle imprese che intendono partecipare alla gara (per l’aggiudicazione dell’appalto pubblico) la corretta valutazione dei costi economici necessari e, quindi, la formulazione dell’offerta ritenuta più idonea, come ritenuto dalla Corte territoriale con interpretazione peraltro non censurata in questa sede. In tal senso è comunque la formulazione letterale dell’incipitdel comma 3 dell’art. 6: “ Ai fini della partecipazione alla gara per la nuova gestione nel rispetto dei principi di trasparenza e leale concorrenza …”. Orbene, posta questa evidente finalità della clausola contrattual-collettiva e considerati gli interessi con essa tutelati, tutti facenti capo alle imprese coinvolte nel “cambio appalto”, l’eventuale inadempimento di quell’obbligo giammai può ricadere a danno dei dipendenti dell’impresa uscente, in quanto – come esattamente osservato dai ricorrenti – totalmente estranei sia al rapporto fra impresa uscente e impresa subentrante, sia al rapporto fra queste e l’ente committente, nonché agli interessi che quella clausola intende tutelaree alle finalità che è volta a perseguire. D’altronde l’art. 6 CCNL cit. non prevede alcun “condizionamento” del diritto dei dipendenti (dell’impresa uscente) ad essere assunti (da quella subentrante nell’appalto) all’avvenuto adempimento dei predetti obblighi procedimentali di comunicazione, sicché l’obbligo di assunzione a carico dell’impresa subentrante resta in ogni caso integro. La contraria affermazione della Corte territoriale integra “violazione” di tale clausola. In tal senso si è già pronunziata questa Corte (Cass. n. 28246/2018 in motivazione; Cass.n. 36724/2021 in motivazione ). L’eventuale inadempimento di quegli obblighi di comunicazione potrà aver rilievo solo nel rapporto fra l’impresa uscente, da un lato, e quelle che partecipano alla gara e quella che risulterà aggiudicatrice dell’appalto, dall’altro. 2.-Con il terzo motivo, proposto ai sensi dell’art. 360, co. 1, n. 3), c.p.c. i ricorrenti lamenta no “violazione e falsa applicazione” degli artt. 6 e 7 ccnl igiene ambientale aziende private FISE del 12/04/2013, nonché degli artt.1362 e 1363 c.c., per avere la Corte territoriale negato la sussistenza del diritto soggettivo all’assunzione in capo ai lavoratori utilizzati nell’ambito dello specifico appalto, riconoscendo solo un obbligo – a carico dell’impresa subentrante –di attivare una procedura di consultazione sindacale.Il motivo è fondato. In tema di “cambio appalto”, l’ art. 6 ccnl citato , al co. 2 dispone: “L’impresa subentrante assume ex novo, senza effettuazione del periodo di prova, tutto il personale in forza a tempo indeterminato … addetto in via ordinaria o prevalente allo specifico appalto / affidamento che risulti in forza presso l’azienda cessante nel periodo dei 240 giorni precedenti l’inizio della nuova gestione in appalto / affidamento previsto dal bando di gara e alla scadenza effettiva del contratto di appalto”. Quindi la predetta clausola, già sul piano letterale, prevede un vero e proprio diritto all’assunzione in capo ai dipendenti dell’impresa uscente in forza in un ben determinato e specifico periodo che precede l’inizio della nuova gestione (c.d. clausola sociale), con correlativo obbligo di assunzione in capo all’impresa subentrante. R ispetto a tale diritto (e al correlativo obbligo) l’eventuale “non armonizzabilità” con l’organizzazione aziendale di quest’ultima (prevista dall’art. 7 ccnl cit.) rappresenta un fatto impeditivo per due concorrenti ragioni: esso attiene a profili che ineriscono all’organizzazione dell’impresa subentrante e che, quindi, rientrano nella disponibilità e nella conoscenza (e quindi nella sfera giuridica) di quest’ultima, ossia esulano dalla sfera giuridica dei dipendenti dell’impresa uscente. Pertanto ai sensi dell’art. 2697 c.c. e del criterio della “vicinanza della prova”, è a carico del l’impresa subentrante l’onere di dimostrare questa “non armonizzabilità”, ad esempio per la mancanza di alcune figure professionali o di alcune mansioni nell’ambito della propria organizzazione tecnica oproduttiva. Inoltre, dall’interpretazione sistematica degli artt. 6 e 7 CCNL cit. si evince che questo “fatto impeditivo” è a sua volta condizionato all’avvenuto adempimento di obblighi procedimentali di previa consultazione e partecipazione sindacale a carico dell’impresa subentrante, ai sensi dell’art.7 CCNL cit., finalizzati alla “ricerca di soluzioni atte a garantire l’occupazione dei lavoratori”, come testualmente prevede la clausola. Si tratta di vera e propria trattativa sindacale, quindi di un obbligo a trattare, poiché, per espressa previsione contrattual-collettiva, necessariamente orientat a e finalizzata alla “ricerca di soluzioni atte a garantire l’occupazione dei lavoratori”. Dalla sentenza impugnata non consta s e tale preliminare adempimento sia avvenuto. Ciò posto, la sentenza impugnata si fonda su un’interpretazione certamente errata delle predette clausole del contratto collettivo nazionale e pertanto va cassata, in quanto nega l’esistenza – in capo ai lavoratori dell’impresa uscente – del diritto all’assunzione , che invece l’art. 6 ccnl cit. inequivocamente attribuisce loro, con correlativo obbligo a carico dell’impresa subentrante. Tale obbligo non può dirsi “eliso” dal fatto impeditivo della “non armonizzabilità”, qualora la condizione alla quale è subordinata la rilevanza di tale fatto (ossia l’avvenuta ricerca, con le organizzazioni sindacali, di “soluzioni atte a garantire l’occupazione dei lavoratori”) non si sia verificata o comunque non sia stata processualmente accertata. 3.-Restano in tal modo assorbit i sia il secondo motivo, proposto ai sensi dell’art. 360, co. 1, n. 5) (rectius n. 4) c.p.c. , con cui i ricorrent i lamenta no la violazione dell’art. 132, n. 4, c.p.c., per avere la Corte territoriale omesso di motivare, in violazione del “minimo costituzionale”, circa la ritenuta “non armonizzabilità” delle posizioni professionali dei ricorrenti con l’organizzazione aziendale dell’impresa subentrante; sia il quarto motivo, proposto ai sensi dell’art. 360, co. 1, n. 5) ( rectius n. 4) c.p.c. , con cui i ricorrenti lamenta no la violazione del “ minimo costituzionale ” della motivazione laddove la Corte territoriale ha negato il loro diritto all’assunzione nei confronti dell’impresa subentrante. 4.- La sentenza impugnata va pertanto cassata con rinvio, affinché sia deciso il merito del gravame alla luce dei motivi accolti, sulla base dei seguenti principi di diritto: “1) l’art. 6 CCNL igiene ambientale aziende private FISE del 12/04/20213 prevede un diritto all’assunzione (senza periodo di prova) in capo ai dipendenti dell’impresa uscente, con correlativo obbligo a carico dell’impresa subentrante, e non prevede alcun condizionamento d i tale diritto all’avvenuto adempimento dei previsti obblighi procedimentali di comunicazione a carico dell’impresa uscente; 2) ai sensi dell’art. 7 CCNL citato, l’eventuale “non armonizzabilità” delle posizioni lavorative ricoperte dai dipendenti dell’impresa uscente con l’organizzazione aziendale dell’impresa subentrante,se dovuta a innovazioni tecnologiche o a ristrutturazioni organizzative del servizio, rappresenta un fatto impeditivo, che pertanto ai sensi dell’art. 2697 c.c., deve essere dimostratodall’impresa subentrante; 3) gli artt. 6 e 7 del citato CCNL si interpretano nel senso per cui la “non armonizzabilità” delle posizioni lavorative esistenti presso l’impresa uscente con l’organizzazione dell’impresa subentrante, se dovuta a innovazioni tecnologiche o a ristrutturazioni organizzative del servizio, può essere opposta e fatta valere solo a condizione che siano stati adempiuti gli obblighi di preliminare consultazione e partecipazione sindacale, quindi di trattativa sindacale finalizzata alla ricerca di soluzioni atte a garantire l’occupazione dei lavoratori”. P.Q.M. La Corte accoglie il primo ed il terzo motivo, dichiara assorbiti gli altri; cassa la sentenza impugnat