Cassazione n. 23081/2023

ciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 27130/2019R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] di Sondrio s oc. coop. p.a. , in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difes a da gli a vv . [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto presso lo studio del primo, sitoin Roma, via [OSCURATO:PERSONA], 6 -ricorrente - contro [OSCURATO:SOCIETA]. , in persona del curatore pro tempore , rappresentato e difes o da ll’ avv. [OSCURATO:PERSONA] , con domicilio eletto presso lo studiodell’avv. [OSCURATO:PERSONA] , sito in Roma, via le [OSCURATO:PERSONA], 77 -controricorrente - e [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., quale mandataria della [OSCURATO:SOCIETA]., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] , con domicilio eletto Oggetto: fallimento - opposizione stato passivo presso lo studio del secondo, sito in Roma, via [OSCURATO:PERSONA], 6 -interventore - avverso il decreto del Tribunale di Como, depositato il 9luglio 2019. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 12 giugno 2023 dal [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA]: - la [OSCURATO:PERSONA] di Sondrio soc. coop. p.a. propone ricorso per cassazione avverso il decreto del Tribunale di Como, depositato il 9 luglio 2019, di reiezione della sua opposizione allo stato passivo del [OSCURATO:SOCIETA]. nella parte in cui ha escluso il credito di euro 1.373.191,33, vantato, con privilegio ipotecario, per il mancato pagamento di somme dovute a titolo di un mutuo fondiario ( per capitale, interessi e rate arretrate) contratto dalla [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. , oggetto d i garanzia ipotecaria prestata dalla società fallita; - il decreto ha dato atto che il giudice delegato aveva escluso tale credito, in conformità alle conclusioni del curatore , in ragione della nullità dell’atto di concessione dell’ipoteca, rilasciata a garanzia di una società non controllata dalla fallita, per violazione dell’art. 106 t.u.b., venendo in rilievo un’attività riservata a intermediari abilitati, e, in ogni caso, del l’inefficacia dell’atto, ai sensi dell’art. 2901 co d. civ., trattandosi di un atto oneroso a garanzia di debito altrui, e della sua natura illecita, in quanto comportante per la società un impegno economico cui non corrispondeva alcun vantaggio corrispettivo; -il Tribunale ha respinto l’opposizione sottolineando che la concessione di garanzie per debiti di terzi non soci o non facenti parte del gruppo societario, costituendo un’attività finanziaria svolta nei confronti del pubblico, era riservata ai soggetti di cui all’art. 106 t.u.b. per cui lo svolgimento di tale attività da parte della società fallita, non rientrante in tale categoria, risultava essere contrari o a norma imperativa e i relativi contratti dovevano considerarsi nulli per tale ragione;- ha, quindi, ritenuto assorbite le altre questioni prospettate relative alla revocabilità dell’atto e alla risarcibilità dei danni conseguenti a tale attività negoziale; -il ricorso è affidato a tre motiv i ; -resiste con controricorso il [OSCURATO:SOCIETA].; - è intervenuta in giudizio la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., quale mandataria della [OSCURATO:SOCIETA]., allegando di essere succeduta a titolo particolare nel credito controverso per averlo acquistato dalla [OSCURATO:PERSONA] di Sondrio soc. coop. p.a.nell’ambito di una operazione di cartolarizzazione di crediti; -tutte le parti costituite depositano memoria ai sensi dell’art. 380-bis.1 cod. proc. civ.; [OSCURATO:PERSONA]: -deve preliminarmente osservarsi che la costituzione in giudizio del la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., quale mandatariadella [OSCURATO:SOCIETA]., si atteggia –per espressa dichiarazione della parte – quale intervento adesivo alle difese svolte dalla ricorrente , che , tuttavia, non è ammissibile, poiché nel giudizio di cassazione, mancando un'espressa previsione normativa che consenta al terzo di prendervi parte con facoltà di esplicare difese, non è consentito l'intervento del successore a titolo particolare che non abbiano partecipato alle pregresse fasi di merito, fatta eccezione per il caso –non ricorrente nella specie – in cui non vi sia stata precedente costituzione del dante causa ovvero tale costituzione non abbia riguardato il diritto oggetto di cessione (cfr. Cass. 1° marzo 2022, n. 6744; Cass. 4 marzo 2021, n. 5987; Cass. 10 ottobre 2019, n. 25423); - ciò posto, con il primo motivo la ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 106 t.u.b., per aver il decreto impugnato ritenuto che la nullità della dazione da parte della società fallita dell’ipoteca a garanzia del debito di una società terza per contrarietà a norma imperativa fosse a lei opponibile;-evidenzia, sul punto, che stante il generale potere di rappresentanza degli amministratori riconosciuto dall’art. 2475 bis, primo comma, cod. civ., non era a lei opponibile il compimento di atti, quale quello in esame, che esulassero dall’oggetto sociale, non essendo stata dimostrata la sua malafede; - osserva, altresì, che l’accertamento della estraneità dell’atto all’oggetto sociale andava condotto alla stregua del criterio della strumentalità e della concretezza del primo rispetto al secondo e non già, come effettuato dal Tribunale, di quello dell’eventuale interesse che poteva sussistere in capo al soggetto che aveva posto in essere l’atto; -con il secondo motivo la ricorrente deduce l’omesso esame di un fatto decisivo e controverso del giudizio, in relazione alla mancata considerazione di elementi (deduzioni e produzioni) dimostrativi dell’esistenza del gruppo societario «Bongiasca»cui appartenevano sia la società fallita, sia la società mutuataria, nonché alla contraddittorietà e illogicità della motivazione nella parte in cui, con riferimento alle garanzie rilasciate a tutela dell’adempimento delle medesime obbligazioni, aveva ammesso al passivo il credito derivante dalla garanzia fideiussoria e aveva escluso quello derivante dal rilascio della garanzia ipotecaria; - ciò posto, deve rilevarsi che , come riconosciuto dalla stessa ricorrente, la domanda di insinuazione al passivo si fonda sulcontratto di mutuo fondiario stipulato, per un importo di euro 670.000,00, con la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. e sulla coeva relativa ipoteca volontaria concessa in suo favore dalla società fallita; -orbene, questa Corte ha autorevolmente affermato, con la sentenza, resa a Sezioni Unite, n. 8557 del 27 marzo 2023, in continu ità con l’orientamento tradizionale formatosi sul punto (espresso, tra le altre, da Cass. 12 luglio 2019, n. 18790; Cass. 9 febbraio 2016, n. 2540), che i creditori titolari di un diritto di ipoteca o di pegno sui beni compresi nel fallimento costituiti in garanzia per crediti vantati verso debitori diversi dal fallito non possono, anche dopo le modifiche introdotte dal d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, e dal d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169, avvalersi del procedimento di verificazione dello stato passivo di cuial titolo II, capo V della legge fallimentare, in quanto non sono creditori del fallito,né soggetti che agiscono per la restituzione o la rivendica dei beniacquisiti al fallimento; -tali creditori possono invece intervenire nel procedimento fallimentare in vista della ripartizione dell'attivo, per richiedere di partecipare alla distribuzione delle somme ricavate dalla liquidazione dei beni compresi nella procedura che sono stati ipotecati o pignorati in loro favore; -il titolare del diritto di ipoteca o pegno su beni del fallito, che non sia creditore di quest’ultimo, ha, quindi , l’onere di far valere la propria pretesa in sede concorsuale non già attraverso una domanda di insinuazione al passivo, ma chiedendo di partecipare alla distribuzione delle somme ricavate dalla liquidazione del bene stesso, in quanto il debito del terzo non può incidere sull’intera massa passiva non essendo il fallito debitore del soggetto garantito; - il diritto reale di garanzia grava, piuttosto, sulla massa attiva, nel sensoche osta a che il ricavato della vendita del bene possa essere ripartito tra i creditori del fallito prima che su di esso trovi soddisfacimento il titolare del detto diritto reale; - la riferita tesi interpretativa poggia su argomenti di ordine sia dogmatico, sia sistematic o , sia logico illustrati nella richiamata pronuncia di cui si condividono le ragioni; -all’utilizzo di uno strumento processuale non previsto per la tutela del diritto azionato consegue l’ inammissibilità della domanda di insinuazione al passivo fallimentare e impone la cassazione senza rinvio, ai sensi dell'art. 382, terzo comma, seconda parte, cod. proc. civ., del decreto impugnato; - in considerazione del consolidamento della giurisprudenza di legittimità sul punto decisivo solo successivamente alla proposizione del ricorso per cassazione appare opportuno disporre l’integrale compensazione delle spese del giudizio di legittimità P.Q.M. La Corte decidendosul ricorso, cassa senza rinvioil decreto impugnato ; compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, t.u. spese giust., dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente , dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quel