Cassazione n. 00468/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA]3 TAULAND nato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 03/12/2020 della CORTE APPELLO di BOLOGNAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso chiedendo dichiararsi l'inammissibilità del ricorso E' presente l'avvocato [OSCURATO:PERSONA]' FRANCESCA del foro di ROMA in sostituzione dell'avv. [OSCURATO:PERSONA]' GIOVANNI del foro di ROMA difensore di [OSCURATO:PERSONA], che riportandosi ai motivi del ricorso ne chiede l'accoglimento. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] impugna la sentenza di cui in epigrafe, con cui veniva condannato -alla pena ritenuta di giustizia- per il reato di cui agli artt. 110 cod. pen., 73, comma 4 ed 80, comma 2 d.P.R. 309/1990, per avere, in concorso con altri trasportato e detenuto a fini di spaccio 48 involucri di stupefacente del tipo marijuana pari kg. 54,426 lordi, con principio attivo pari 6% (kg. 2,89). 2. Formula tre motivi di ricorso. 3. Con il primo fa valere la violazione degli artt. 80, comma 2 ed 87 d.P.R. 309/1990. Osserva che l'aggravante di cui all'art. 80, comma 2 cit. è stata contestata ed applicata sulla sola base del quantitativo della sostanza sequestrata e che, pertanto, assume rilievo la modalità con cui sono avvenute le operazioni di campionatura, svolte presso il gabinetto di polizia scientifica, attività effettuata senza darne avviso all'indagato. La disposizione di cui all'art. 87, infatti, prevede che qualora il sequestro non sia più assoggettabile a riesame l'autorità giudiziaria dispone il prelievo dei campioni con le formalità di cui all'art. 364 cod. proc. pen., ordinando la distruzione della parte residua delle sostanze. Il disposto di siffatta ultima norma, a sua volta, stabilisce l'obbligo di dare avviso al difensore, potendo ciò essere omesso solo quando le tracce o gli altri effetti materiali del reato possano essere alterati, motivando, a pena di nullità, la deroga alla prevista garanzia difensiva. L'assenza del preventivo avviso, nel caso di specie, non può essere sanata dall'acquisizione della consulenza del pubblico ministero al fascicolo del dibattimento, stante la nullità delle operazioni di estrazione dei campioni. Ciò, nondimeno, incide sul riconoscimento dell'aggravante dell'ingente quantità, da valutarsi secondo i criteri indicati dalle Sezioni unite n. 14622/2020 e n. 36258 del 24/05/2012. Siffatta circostanza, peraltro, è stata esclusa per il concorrente [OSCURATO:PERSONA], giudicato in diverso procedimento. 4. Con il secondo motivo fa valere l'erronea applicazione della legge penale in relazione alla ritenuta sussistenza della recidiva, essendo il precedente penale risalente all'anno 2000, ovvero dodici anni prima del reato ascritto in questo processo. Assume che la Corte territoriale ha omesso di verificare l'effettiva accresciuta pericolosità dell'imputato, senza procedere alla valutazione dei sintomi che la tipizzano. L'esclusione dell'aggravante, fra l'altro, avrebbe consentito di applicare un trattamento sanzionatorio più proporzionato al caso di specie. 5. Con il terzo motivo censura il vizio di motivazione della decisione impugnata in relazione alla pena concretamente inflitta. Rileva che la Corte territoriale, in accoglimento del relativo motivo di appello, con cui si denunciava la violazione dell'art. 63, comma 4 cod. pen., opera un calcolo che conduce alla pena finale di anni dodici di reclusione ed euro cinquantamila di multa, laddove nel dispositivo dichiara di ridurre la pena ad anni dieci di reclusione ed euro cinquantamila di multa, ma rigetta la doglianza relativa alla richiesta di riduzione della pena base, affermando che l'ipotesi delittuosa è 'un fotogramma di un reato associativo'. Ciò, nondimeno, tradisce la volontà del giudice di seconda cura di sanzionare il fatto oltre l'ipotesi contestata. Invero, l'obbligo motivazionale che impone di giustificare l'allontanamento dal minimo edittale, non può essere risolto con siffatta del tutto arbitraria affermazione. Conclude per l'annullamento della sentenza impugnata. 6. Con memoria in data 21 giugno 2021 il ricorrente ha ribadito le ragioni dell'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato. 2. Il primo motivo deve trovare accoglimento. 3. Il ricorrente deduce, ai sensi dell'art. 87 d.P.R. 309/1990, la nullità dell'atto di campionatura dello stupefacente sequestrato, per difetto delle formalità di cui all'art. 364 cod. proc. pen., non essendo stato dato all'interessato avviso circa lo svolgimento dell'atto di indagine. 4. Invero, questa Corte ha chiarito che "In tema di sostanze stupefacenti, la nullità dell'atto di campionatura per la violazione delle garanzie difensive previste dall'art. 87, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, riferendosi a un'attività successiva al sequestro delle piante, non comporta l'invalidità del sequestro, né pregiudica l'utilizzazione probatoria del reperto e degli accertamenti tecnici eseguiti sullo stesso. (Fattispecie in cui la Corte ha confermato la decisione della Corte territoriale che, considerata la nullità del procedimento di campionatura, aveva tuttavia detratto dai valori stimati nella consulenza tecnica il quantitativo di principio attivo presente nei campioni di sostanza stupefacente prelevati illegittimamente e, conseguentemente, ha escluso l'aggravante dell'ingente quantitativo)" (Sez. 6, Sentenza n. 5529 del 24/01/2018, Rv. 272213; cfr. anche Sez. 4, Sentenza n. 43184 del 20/09/2013, Rv. 258094 secondo cui "In caso di rinvenimento di una piantagione destinata alla produzione di sostanze stupefacenti, la nullità dell'atto di campionatura per la violazione delle garanzie difensive previste dall'art. 87 d.P.R. n. 309 del 1990, riferendosi a un'attività successiva al sequestro delle piante, non comporta l'invalidità del sequestro né pregiudica l'utilizzazione probatoria del reperto e degli accertamenti tecnici eseguiti sullo stesso.(Fattispecie in cui la Corte ha confermato la decisione della corte territoriale che, considerata la nullità del procedimento di campionatura, aveva ritenuto provata la responsabilità dell'imputato limitatamente alle piante n•• cadute in sequestro e alla quota di principio attivo in esse rilevata, riconoscendo perciò l'attenuante di cui all'art. 73, comma quinto, d.P.R. cit.). 5. Ora, La Corte territoriale supera l'assenza dell'avviso espressamente previsto dalla lettera dell'art. 87 d.P.R. cit., ritenendo che il consenso prestato dalla difesa all'acquisizione dell'elaborato tecnico del consulente del Pubblico ministero sullo stupefacente fosse idoneo a superare l'eccezione di inutilizzabilità dei risultati sul principio attivo contenuto nell'intero quantitativo sequestrato. 6. Si tratta di un assunto che non può essere condiviso, posto che la nullità della campionatura, per difetto della garanzia difensiva prevista dall'art. 364 cod. proc. pen., se non si estende al sequestro, tuttavia non consente di estendere gli esiti dell'accertamento al di là dei reperti oggetto del campionamento, posto che è proprio siffatto atto ad essere tutelato dall'art. 87 d.P.R. 309/1990, per consentire all'interessato di partecipare alla selezione dei campioni. 7. Dovendosi ritenere assorbiti gli ulteriori motivi di doglianza, la sentenza deve essere annullata con rinvio per nuovo giudizio ad altra Sezione della Corte di appello di Bologna. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio ad altra Sezione della Corte di appello di Bologna. Così deciso il 21 ottobre 2021 [OSCURATO:PERSONA]