Cassazione n. 38953/2023

uente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] natg il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. RIESAME di TORINOudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] che ha chiesto il rigetto del ricorso [OSCURATO:PERSONA] 1.Con ordinanza pronunciata a norma dell'art. 310 cod. proc. pen., il Tribunale del Riesame di Torino ha rigettato l'appello proposto nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA] avverso l'ordinanza del Giudice per le [OSCURATO:PERSONA] del Tribunale di Torino del 23 febbraio 2023, con cui era stata rigettata la richiesta di revoca della misura cautelare della custodia in carcere (e del MAE) applicata nei suoi confronti in ordine al delitto di cui agli artt. 624 e 625 n. 6 cod. pen. 1.1. Huaynate era stata ab origine sottoposta alla misura degli arresti domiciliari con ordinanza del G.I.P del Tribunale di Torino del 14 aprile 2022. A seguito di evasione, con ordinanza dello stesso G.I.P. del 13 maggio 2022, la misura degli arresti domiciliari, in aggravamento, era stata sostituita con quella della custodia cautelare in carcere. Huaynate non era stata rintracciata ed era stato, quindi, emesso nei suoi confronti, in data 9 giugno 2022, il decreto di latitanza e, successivamente il mandato di arresto europeo. Il 20 gennaio 2023, quando Huaynate era stata fermata in Spagna, il mandato di arresto europeo era stato eseguito. 1.2.La difesa della ricorrente, in data 23 gennaio 2023, aveva richiesto al G.I.P la revoca della misura cautelare, sostenendo che, essendo diventato il reato procedibile a querela, ai sensi dell'art,85 del d.lgs, 9 ottobre 2022 n. 150 la misura cautelare aveva perso efficacia, non avendo l'autorità procedente acquisito la condizione di procedibilità nel termine di venti giorni dalla entrata in vigore del decreto, termine decorso alla data del 19 gennaio 2023. Il G.I.P. aveva rigettato l'istanza, rilevando che la persona offesa aveva presentato querela il 23 gennaio 2023. Il Tribunale del Riesame, con il provvedimento oggetto di ricorso, ha confermato l'ordinanza reiettiva, specificando che non poteva trovare applicazione nel caso di specie la norma invocata, in quanto l'esecuzione della misura si era interrotta a seguito della evasione dell'indagata. 2. Contro l'ordinanza, la difesa dell'indagata ha proposto ricorso, formulando un unico motivo con cui ha dedotto la violazione di legge e in specie dell'art. 85, comma 2, d.lgs n. 150/2022. Il Tribunale -secondo il ricorrente- avrebbe errato nel ritenere che la misura cautelare non fosse in vigore in ragione dello stato di latitanza, in quanto per misure cautelari in corso di esecuzione devono intendersi le misure efficaci ed esecutive che costituiscono legittimo fondamento 2 o di atti e provvedimenti giuridici e, quindi, le misure la cui efficacia non sia stata revocata (art. 299 cod. proc. pen.), né estinta o sospesa o venuta meno per altre cause (art. 300 cod. proc. pen.; art. 304 cod. proc. pen.). Nel caso di specie il provvedimento cautelare costituiva il presupposto giuridico della richiesta di consegna con Mandato di Arresto europeo ed era quindi efficace e esecutivo. La ratio legis della disposizione di cui all'art. 85 d.lgs,n. 150/2002 è quella di evitare limitazioni della libertà sulla base di provvedimenti cautelari adottati prima della entrata in vigore del d.lgs n. 150/2022, in difetto di querela sopraggiunta entro il 19 gennaio 2023. 3. Il Procuratore generale, nella persona del sostituto [OSCURATO:PERSONA], ha formulato conclusioni scritte con cui ha chiesto il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso deve essere accolto, in quanto fondato il motivo. 2. Il d.lgs,n. 150/2022 (c.d. [OSCURATO:PERSONA]), in un'ottica di complessiva rivisitazione della disciplina penale sostanziale e processuale, ha, fra le altre novità, introdotto anche la procedibilità a querela per alcuni reati, prima perseguibili di ufficio. Il legislatore, in proposito, ha dettato la seguente disciplina transitoria: -"Per i reati perseguibili a querela della persona offesa in base alle disposizioni del presente decreto, commessi prima della data di entrata in vigore dello stesso, il termine per la presentazione della querela decorre dalla predetta data, se la persona offesa ha avuto in precedenza notizia del fatto costituente reato" (Art. 85, comma 1); -"Fermo restando il termine di cui al comma 1, le misure caute/ari personali in corso di esecuzione perdono efficacia se, entro venti giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, l'autorità giudiziaria che procede non acquisisce la querela. A questi fini, l'autorità giudiziaria effettua ogni utile ricerca della persona offesa, anche avvalendosi della polizia giudiziaria. Durante la pendenza del termine indicato al primo periodo i termini previsti dall'articolo 303 del codice di procedura penale sono sospesi" (art. 85, comma 2); - "Durante la pendenza del termine di cui ai commi 1 e 2 si applica l'articolo 346 del codice di procedura penale" (art. 85, comma 2 bis); -"Per i delitti previsti dagli articoli 609-bis, 612-bis e 612-ter del codice penale, commessi prima della data di entrata in vigore del presente decreto, si continua a procedere d'ufficio quando il fatto è connesso con un delitto divenuto perseguibile a querela della persona offesa in base alle disposizioni" (art. 85, comma 2 ter). 3.La disciplina, per la prima parte, ricalca quella già prevista in passati interventi normativi (d.lgs. 10 aprile 2018 n. 36; L. 25 giugno 1999 n. 205; L. 24 novembre 1981 n. 689) che hanno mutato il regime di procedibilità di alcuni reati, concedendo alla persona offesa lo spazio per valutare l'opportunità di esercitare nei termini il diritto di presentare la querela: in mancanza della disposizione transitoria di cui all'art. 85, i reati commessi prima dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 150/2022 (cioè i reati commessi fino al 29 dicembre 2022) sarebbero diventati improcedibili per mancanza di querela, in applicazione del principio di retroattività della legge penale più favorevole (art. 2, comma 4, cod. pen.) e in tal modo si sarebbe ottenuto un effetto di sfavore per le ragioni della persona offesa, che non aveva presentato a suo tempo la querela, nella convinzione della procedibilità di ufficio del reato. 4.La disciplina, rispetto alle previgenti leggi di depenalizzazione, contiene un elemento di novità collegato alla introduzione della procedibilità a querela anche per reati, prima procedibili di ufficio, puniti con pena edittale che consente l'applicazione di .misure cautelari personali. L'art. 85 cit., come detto, ha regolamentato anche la sorte delle misure in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore della procedibilità a querela, prevedendo che esse perdano efficacia se entro venti giorni a decorrere dal 30 dicembre 2022, ovvero entro il 19 gennaio 2023, l'autorità giudiziaria procedente non acquisisce la querela. 4.1.Nulla quaestio, dunque, nel caso in cui, alla data di entrata in vigore del decreto legislativo, in ordine ad un reato commesso anteriormente punito con pena che consente l'applicazione della misura cautelare, quest'ultima non fosse stata ancora adottata o eseguita: in attesa della presentazione della querela, la misura cautelare non avrebbe potuto essere disposta, ai sensi dell'art. 273 cod. proc. pen., per difetto della condizione di applicabilità, e nel caso in cui l'ordinanza applicativa fosse stata già emessa, non avrebbe potuto essere eseguita fino a che non fosse intervenuta la querela e comunque avrebbe dovuto essere revocata dopo la scadenza del termine per proporre la querela, ove questa non fosse stata presentata. Il principio generale è, infatti, quello per cui tra le cause di non punibilità la cui emergenza importa l'inapplicabilità delle misure cautelari, giusto il disposto dell'art. 273, comma 2, cod. proc. pen., rientra anche il difetto di una condizione di procedibilità, come è dato argomentare anche da quanto previsto dall'art. 129, comma 1 cod. proc.pen., che, nello stabilire l'obbligo della immediata declaratoria di determinate "cause di non punibilità", ha riguardo anche alla mancanza di una condizione di procedibilità (Sez. 1, n. 2128 del 09/05/1994, Tarek, Rv. 197879; più di recente con riferimento alla disciplina della riparazione per ingiusta detenzione Sez. 4, n. 29340 del 22/05/2018, Gallace, Rv. 273089). 4.1.1. In coerenza con tale principio l'art. 380 cod. proc. pen., relativo all'arresto obbligatorio in flagranza prevedeva, nel caso di delitto perseguibile a querela, che esso potesse essere eseguito solo se la querela fosse stata proposta, anche con dichiarazione resa oralmente all'ufficiale o all'agente di polizia giudiziaria presente nel luogo; se l'avente diritto avesse dichiarato di rimettere la querela, l'arrestato doveva essere posto immediatamente in libertà. 4.1.2.A seguito dell'entrata in vigore della L. 24 maggio 2023 n. 60 la disciplina dell'arresto obbligatorio in flagranza, in caso di reati perseguibili a querela, è mutata, nel senso che è stato previsto l'arresto, anche se la querela non è ancora stata presentata perché la persona offesa non è stata ancora rintracciata, ma in tal caso se la querela non viene presentata nel termine di 48 ore dall'arresto (ovvero se l'avente diritto dichiara di rinunciarvi o di rimettere la querela proposta), l'arrestato deve essere posto immediatamente in libertà. L'art. 380, comma 3, cod. proc. pen. nel nuovo testo stabilisce: "Se si tratta di delitto perseguibile a querela e la querela non è contestualmente proposta, quando la persona offesa non è prontamente rintracciabile, l'arresto in flagranza, nei casi di cui ai commi 1 e 2, è eseguito anche in mancanza della querela che può ancora sopravvenire. In questo caso, se la querela non è proposta nel termine di quarantotto ore dall'arresto oppure se l'avente diritto dichiara di rinunciarvi o rimette la querela proposta, l'arrestato è posto immediatamente in libertà. Gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria che hanno proceduto all'arresto effettuano tempestivamente ogni utile ricerca della persona offesa. Quando la persona offesa è presente o è rintracciata ai sensi dei periodi precedenti, la querela può essere proposta anche con dichiarazione resa oralmente all'ufficiale o all'agente di polizia giudiziaria, ferma restando la necessità di rendere alla persona offesa, anche con atto successivo, le informazioni di cui all'articolo 90-bis». Nel caso di arresto facoltativo in flagranza in ordine al reato perseguibile a querela, invece, pernane il principio dettato dall'art. 381, comma 3, cod. proc. pen. per cui l'arresto può essere eseguito solo se la querela sia stata proposta, anche con dichiarazione resa oralmente all'ufficiale o all'agente di polizia giudiziaria presente nel luogo; se l'avente diritto dichiari di rimettere la querela, l'arrestato deve essere posto immediatamente in libertà, avendo la legge summenzionata introdotto solo la previsione della necessità di di rendere alla persona offesa, anche con atto successivo, le informazioni di cui all'articolo 90-bis. Anche la novella legislativa, pur avendo consentito con riferimento ai reati perseguibili a querela per i quali è previsto l'arresto obbligatorio in flagranza, l'adozione della misura precautelare ad opera della polizia giudiziaria, in assenza della condizione di procedibilità che potrebbe ancora intervenire, ha necessariamente condizionato l'adozione della misura da parte del giudice alla presentazione della querela. La regola generale, dunque, per i reati procedibili a querela, è nel senso che la privazione della libertà personale sia consentita solo dopo che la condizione di procedibilità sia intervenuta, ovvero solo in presenza di una fattispecie punibile. 4.2. Per l'ipotesi in cui alla data di entrata in vigore del decreto legislativo la misura fosse già stata in corso di esecuzione, la disposizione transitoria ha dettato una disciplina volta a contemperare i contrapposti interessi in gioco, ovvero, da un lato, l'interesse alla salvaguardia delle esigenze di tutela della collettività sotteso alla applicazione della misura cautelare e, dall'altro, l'interesse a che non sia protratta l'esecuzione di una misura cautelare per tutta la durata (tre mesi) nella quale può ancora intervenire una condizione di procedibilità meramente eventuale: il legislatore ha, dunque, previsto che le misure in corso di esecuzione possano essere protratte, in attesa della presentazione della querela, per un massimo di venti giorni, decorsi i quali la misura perde efficacia. Ne consegue che, nel caso in cui alla data del 19 gennaio 2023, la querela non fosse stata ancora acquisita, la misura avrebbe dovuto essere revocata, salva la sua eventuale rinnovazione nel caso di successiva presentazione della condizione di procedibilità, nei termini di legge. 4.3. La disciplina generale, dunque, non consente di applicare una misura cautelare in attesa dell'intervento della condizione di procedibilità che possa ancora intervenire, mentre la normativa transitoria, in deroga al principio generale, solo per le misure in corso di esecuzione ha previsto un periodo massimo di "ultrattività", in attesa della acquisizione della condizione di procedibilità. 5. Così inquadrata la normativa di riferimento, si deve osservare che nel caso in esame il delitto di furto aggravato (art. 624 e 625 n. if cod. pen.) contestato alla ricorrente, commesso in data antecedente all'entraOin vigore del d.lgs n. 150/2022, è divenuto procedibile a querela ai sensi dell'art. 2, comma 1 lett. i), del predetto decreto.Il G.I.P. ha rigettato la richiesta di declaratoria di perdita di efficacia della misura cautelare, rilevando che in data del 23 gennaio 2023 la persona offesa aveva presentato querela: il Tribunale del Riesame ha confermato tale decisione, argomentando che la misura cautelare, alla data di entrata in vigore del decreto legislativo, non poteva dirsi in corso di esecuzione, in quanto la ricorrente era evasa ed era stata raggiunta dal mandato di arresto europeo solo il 20 gennaio 2023. 6.La decisione impugnata deve essere annullata, in quanto non conforme al dettato normativo. In primo luogo si deve osservare che, se, come ritenuto dal Tribunale, la misura non fosse stata in corso di esecuzione, allora, a fortiori, il 20 gennaio 2023, tale misura non avrebbe dovuto essere eseguita, posto che in tale data la condizione di procedibilità non era ancora intervenuta: avrebbe dovuto essere applicata, in tale caso, la disciplina generale sopra indicata, in forza della quale fra le condizioni di applicabilità della misura rientra anche la condizione di procedibilità. Per completezza di analisi, il collegio osserva, che nel caso di specie, la misura, come osservato dal ricorrente, era, in realtà, in corso di esecuzione. Huaynate era stata sottoposta alla misura degli arresti domiciliari e, a seguito dell'evasione, alla misura della custodia cautelare in carcere: tale misura era stata eseguita ed era, perciò, "in corso di esecuzione", tanto che era stato emesso il decreto di latitanza e successivamente il mandato di arresto europeo in esecuzione dell'ordinanza di aggravamento della misura cautelare. La cattura all'estero era avvenuta, tuttavia, pur in difetto della condizione di procedibilità, in data 20 gennaio 2023, quando già era decorso il termine di 20 giorni di "ultrattività" della misura, previsto dall'art. 85 d.lgs n. 150/2022 in deroga al principio generale: in tale data, la privazione della libertà personale, dunque, non era sorretta da un valido titolo cautelare, in quanto era scaduto il termine entro il quale avrebbe dovuto intervenire la querela ai fini del mantenimento in essere della misura cautelare. 7. Alla luce dei principi suindicati, l'ordinanza impugnata deve essere annullata senza rinvio e conseguentemente la misura cautelare disposta nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] con ordinanza del Gip del Tribunale di Torino del 14 aprile 2022, aggravata con ordinanza del 13 maggio 2022 deve essere dichiarata inefficace, con immediata liberazione della ricorrente se non detenuta per altra causa.Ai sensi dell'art. 626 cod. proc. pen. gli atti devono essere trasmessi alla cancelleria per gli adempimenti ivi previsti. P.Q.M. Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata e dichiara inefficace la misura cautelare disposta nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] con ordinanza del Gip del Tribunale di Torino del 14.4.2022 e 13.5.2022, disponendone l'immediata liberazione se non detenuta p