Cassazione n. 03806/2023

la seguente ORDINANZA sul ricorso 5830-2020 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE 06363391001 in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi 12, presso AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende,ope legis; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]; - intimato - avverso la sentenza n. 2688/6/2019 della [OSCURATO:PERSONA], depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 14/12/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Ric. 2020 n. 05830 sez. MT - ud. 14-12-2022 -2- r.g.n. 5830/2020. Agenzia delle Entrate ci Comune di [OSCURATO:PERSONA] che: L'Agenzia delle entrate ricorre per la cassazione della sentenza della CTR della Calabria, n. 2688/2019, dep. 8.7.2019, che in controversia su impugnazione da parte del Comune di [OSCURATO:PERSONA] del provvedimento di diniego di rimborso dei versamenti diretti per Irap anni 2004/2007 - non essendosi tenuto conto nelle dichiarazioni dei redditi della deducibilità dei costi per il personale disabile- confermando la decisione di primo grado ha respinto l'appello dell'Ufficio. La CTR ha ritenuto inapplicabile alla fattispecie la normativa di cui all'art. 2 comma 1 del d.P.R. 435/2001, che ha modificato l'art. 2 del d.P.R.322/1998, "in quanto incidente sui termini per la presentazione della dichiarazione in materia di imposte Irpef e Irap ma ha lasciato del tutto invariato l'art. 38 del d.p.r. 602/73" sul quale non ha avuto riflessi di alcun genere, per cui "il contribuente aveva tutto il diritto di richiedere il rimborso de quo, essendo suo diritto la scelta del sistema ritenuto più conveniente" Il Comune di [OSCURATO:PERSONA], assente in appello, è rimasto intimato nel presente giudizio. Considerato che: 1.Col primo motivo del ricorso l'Agenzia delle entrate deduce violazione dell'art. 112 c.p.c. ex art. 360 n. 4 c.p.c., per avere la CTR accolto l'istanza di rimborso dell'Irap, omettendo di pronunciarsi in merito all'esistenza del presupposto del rimborso; col secondo motivo si deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 38 dpr 602/73 e dell'art.2697 c.c. in comb. con l'art. 11 co. 1 lett. a) del d.lgs. 446/97 e art. 1 I. 68/1999 ex art. 360 n. 3 c.p.c.. 2.1 motivi, esaminabili congiuntamente, sono fondati. 3.La ricorrente Agenzia ha dimostrato - riproducendone il contenuto- di avere dedotto in appello che il giudice di prime cure non aveva tenuto conto della mancanza di documentazione atta a comprovare l'identificazione della categoria di disabili che originerebbe il rimborso, a seguito dell'asserito errore nella compilazione della dichiarazione. Su tale questione, rilevante ai fini della decisione, la CTR non si è pronunciata, così incorrendo nel denunciato vizio, con conseguente nullità della sentenza. Ed invero, l'omessa pronuncia su alcuni dei motivi di appello - così come, in genere, l'omessa pronuncia su domanda, eccezione o istanza ritualmente introdotta in giudizio - risolvendosi nella violazione della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, integra un difetto di attività del giudice di secondo grado, qualora - come nella fattispecie- sia stato completamente omessa l'indagine sui presupposti del richiesto rimborso, come espressamente richiesto dall'Ufficio appellante, trattandosi di esame che si palesa indispensabile alla soluzione del caso concreto. 4.Anche il secondo motivo è fondato, in base all'orientamento pacifico di questa Corte secondo cui «incombe sul contribuente, il quale invochi il riconoscimento di un credito d'imposta, l'onere di provare i fatti costitutivi dell'esistenza del credito» (ex plurimis, Cass., 30/10/2018, n. 27580); tale onere del contribuente è stato costantemente affermato anche con specifico riferimento alla domanda di restituzione dell'IRAP che lo stesso assuma essere stata indebitamente versata (ex plurimis, Cass., n. 33052/2019, resa specificamente in fattispecie di rimborso IRAP di costi per personale disabile; Cass. 15/02/2019, n. 4576). 5.Nel caso di specie, premesso che il parziale indebito versamento dell'IRAP derivava, in assunto, dalla mancata indicazione, nelle dichiarazioni anni dal 2004 al 2007, della deduzione delle spese per disabili prevista dall'art. 11, comma 1, lett. a), n. 5) del d.lgs. n. 446 del 1997, il fatto costitutivo del diritto al rimborso richiesto era rappresentato dalle erogazioni di retribuzioni a dipendenti disabili; la CTR, ignorando il motivo di appello dell'Agenzia sul punto, ha esonerato da tale onere il Comune contribuente, incorrendo conseguentemente, nella falsa applicazione dell'art. 2697 cod. civ.. 6.In conclusione il ricorso va accolto e la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Calabria, anche per le spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Calabria. Roma, 14 dicembre 2022 LA Il Presidente D