Cassazione n. 18101/2022

la seguente ORDINANZA sul ricorso 38605-2019 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE - RISCOSSIONE ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]), in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 1, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso la sentenza n. 1446/4/2019 della [OSCURATO:PERSONA] della CALABRIA, depositata il 07/05/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 27/04/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: la parte contribuente proponeva ricorso avverso una intimazione di pagamento in seguito alla notifica di ventisette cartelle di pagamento e la [OSCURATO:PERSONA] dichiarava il difetto di giurisdizione per le cartelle relative a sanzioni amministrative, rigettava il ricorso per le cartelle regolarmente notificate e dichiarava prescritte sette cartelle; la [OSCURATO:PERSONA] dichiarava inammissibile l'appello dell'Agenzia delle entrate - riscossione perché quest'ultima si era avvalsa di un avvocato del libero foro. L'Agenzia delle entrate proponeva ricorso per cassazione affidato ad un motivo di impugnazione mentre la parte contribuente si costituiva con controricorso e in prossimità dell'udienza depositava memoria insistendo per l'inammissibilità del ricorso. Considerato che: con il motivo d'impugnazione, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 4, cod. proc. civ., l'Agenzia delle entrate denuncia violazione degli artt. 11, 12 e 15 del d.lgs. n. 546 del 1992 e 1 del D.L. n. 193 del 2016 convertito in legge n. 225 del 2016 nonché art. 4- novies del D.L. n, 34 del 2019 convertito in legge n. 58 del 2019, per avere la [OSCURATO:PERSONA] erroneamente Ric. 2019 n. 38605 sez. MT ud. 27-04-2022 -2- ritenuto che l'Agenzia delle entrate non possa ricorrere al patrocinio di un avvocato del libero foro. Va preliminarmente rigettata l'eccezione di inammissibilità del ricorso (per non essere stato lo stesso proposto in danno di tutte le parti del giudizio) proposta dalla parte contribuente nel controricorso e ribadita nella memoria per difetto di autosufficienza: infatti nel controricorso non è spiegato quali sarebbero i soggetti pretermessi, perché e quando lo sarebbero stati e quale sarebbe stato il conseguente vulnus subito dal contribuente al diritto di difesa (Cass. n. 31799 del 2021). Nel merito, il motivo di impugnazione è fondato. Secondo questa Corte infatti: ai fini della rappresentanza e difesa in giudizio, l'Agenzia delle Entrate-Riscossione, impregiudicata la generale facoltà di avvalersi anche di propri dipendenti delegati davanti al tribunale ed al giudice di pace, si avvale: a) dell'Avvocatura dello Stato nei casi previsti come riservati ad essa dalla Convenzione intervenuta (fatte salve le ipotesi di conflitto e, ai sensi dell'art. 43, comma 4, r.d. n. 1611 del 1933, di apposita motivata delibera da adottare in casi speciali e da sottoporre all'organo di vigilanza), oppure ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici; b) di avvocati del libero foro, senza bisogno di formalità, né della delibera prevista dall'art. 43, comma 4, r.d. cit. - nel rispetto degli articoli 4 e 17 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dei criteri di cui agli atti di carattere generale adottati ai sensi dell'art. 1, comma 5 del di. 193 del 2016, conv. in I. n. 225 del 2016 - in tutti gli altri casi ed in quelli in cui, pure riservati convenzionalmente all'Avvocatura erariale, questa non sia disponibile ad assumere il patrocinio. Quando la scelta tra il patrocinio dell'Avvocatura erariale e quello di un avvocato del libero foro discende dalla Ric, 2019 n. 38605 sez. MT - ud. 27-04-2022 -3- riconduzione della fattispecie alle ipotesi previste dalla Convenzione tra l'Agenzia e l'Avvocatura dello Stato o di indisponibilità di questa ad assumere il patrocinio, la costituzione dell'Agenzia a mezzo dell'una o dell'altro postula necessariamente ed implicitamente la sussistenza del relativo presupposto di legge, senza bisogno di allegazione e di prova al riguardo, nemmeno nel giudizio di legittimità (Cass. SU n. 30008 del 2019: nello stesso senso anche Cass. n. 31241 del 2019 la quale, esaminando analoga questione e muovendo dalla citata pronuncia delle Sezioni unite, ha espressamente affermato che «anche alla luce dello ius superveniens, l'A.d.E.R. in appello ben poteva costituirsi con avvocato del libero foro»). [OSCURATO:PERSONA] non si è attenuta al suddetto principio laddove per un verso non si è posta il problema di distinguere tra le ipotesi sub a) e sub b) di cui al principio enunciato dalle sezioni unite sopra citato e quindi omettendo di verificare in quale delle due ipotesi rientrasse la controversia sottoposta alla [OSCURATO:PERSONA] stessa, dal momento che, nell'ipotesi sub b), ben può l'Agenzia avvalersi di avvocati del libero foro, e per un altro verso, evidenziando la necessità che fossero documentate in atti le condizioni in virtù delle quali sia possibile costituirsi tramite avvocato del libero foro, non ha considerato che la costituzione in tal modo dell'Agenzia delle entrate postula necessariamente ed implicitamente la sussistenza del relativo presupposto di legge, senza bisogno di allegazione e di prova al riguardo, nemmeno nel giudizio di legittimità e senza necessità che l'avvocato del libero foro sia inserito in particolari elenchi, non trattandosi di procedimento davanti alla Corte di Cassazione. Ric. 2019 n. 38605 sez. MT - ud. 27-04-2022 -4- Pertanto, ritenuto fondato il motivo di impugnazione, il ricorso va accolto e la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla [OSCURATO:PERSONA] della Calabria, in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio. P.Q.M . accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla [OSCURATO:PERSONA] della Calabria, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità. Così deciso nella camera di consiglio del 27 aprile 2022. I Presid te