Cassazione n. 23524/2023

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 11829-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 38, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., già [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 10, presso lo studio legale [OSCURATO:PERSONA], Oggetto Lavoro – contratti a tempo determinato R.G.N. 11829/2021 Cron. Rep. Ud. 04/07/2023 CC rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; - controric orrente - avverso la sentenza n. 973/2020 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositata il 25/11/2020 R.G.N. 1244/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 04/07/2023 dal Consigliere Dott. [OSCURATO:PERSONA]. Fatto e diritto La Corte d'appello di Milano pronunciando in sede di rinvio, a seguito della sentenza di questa Corte di Cassazione n. 21673 del 2019, ha respinto le domande proposte da [OSCURATO:PERSONA] nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] spa ([OSCURATO:PERSONA]) relative alla nullità del termine apposto al contratto di lavoro stipulato con [OSCURATO:PERSONA] spa ex art. 2 del d.lgs. n.368/2001 in data 16/02/2012. La Corte d'appello, per quanto ancora di interesse, ha affermato che, ai sensi dell'art. 2, comma 1 del d.lgs. n. 368/2001 vigente al momento dei fatti, con riferimento al criterio di calcolo dei contratti a termine di cui alla clausola di contingentamento, in conformità alla pronuncia della Corte di Cassazione n. 21678/2019 intervenuta in un caso analogo, occorresse avere riguardo, nell'individuazione della percentuale del 15% dell’organico aziendale, al numero dei contratti a termine stipulati nell'anno di riferimento, e non ai rapporti a termine in corso di esecuzione. Ha poi rilevato che nel caso di specie il numero di rapporti a tempo indeterminato all’1.1.2012 “nel settore specifico” fosse stato indicato da Alitalia spa in 9872 e tale indicazione non era stata contestata, risultando anzi pacifica anche in relazione ad altre controversie di analogo contenuto; pertanto il 15% assommerebbe a 1480; ed ha aggiunto che dall'esame del tabulato prodotto in primo grado da Alitalia, che riportava le assunzioni a termine nel periodo 01/01/2012- 13/10/2012 ovvero fino al deposito del ricorso di primo grado, si desumeva, come correttamente osservato dal tribunale, che tale quota non fosse stata superata al momento dell'assunzione della Comerio e neppure durante il corso del rapporto di lavoro della stessa e quindi fino al 30/06/2012, ancorché pareva che dovesse considerarsi soltanto il momento dell'assunzione (al 28/02/2012 le assunzioni a termine erano 180); non potendosi immaginare che il termine, una volta apposto validamente, potesse divenire nullo in corso di rapporto per effetto di eventi esterni ed essendo invece preferibile la tesi secondo cui il superamento della soglia del 15% si rifletterà soltanto sulle assunzioni successive a tale superamento. Ha inoltre osservato che questa soluzione evidentemente consentiva all'azienda di assumere ex art. 2 fino ad un certo momento dell'anno, oltre il quale le assunzioni potrebbero non potevano essere più effettuate; il che imponeva un'adeguata programmazione ma presentava il vantaggio di offrire la possibilità di un agevole controllo sia ex ante che ex post della legittimità dell’apposizione del termine del singolo contratto. Secondo la Corte d’appello, la soluzione che privilegiava il conteggio dei rapporti a termine in corso al momento delle ulteriori assunzioni ex art. 2, invece si poteva prestare ad incertezze e finanche ad abusi in quanto come già osservato dalla stessa Corte d'appello in altra sentenza ( n. 1339/2017) “il dato che l'appellato avrebbe dovuto provare era quello del numero dei contratti a tempo determinato stipulati ai sensi dell'art. 2, mentre il dato fornito del personale in forza mese per mese nulla di decisivo dice sul diverso numero delle assunzioni e dunque sul rispetto della percentuale, potendo la società, ad esempio, avere stipulato moltissimi contratti per brevi periodi cosicché il personale contemporaneamente in forza mese per mese non andava a superare la percentuale richiesta dalla legge, anche se era stato superato il numero di assunzioni consentite. Da quanto sopra affermato, conseguiva il rigetto, deciso dalla Corte di appello, dello specifico motivo di impugnazione del contratto a termine relativo al superamento del limite percentuale del 15%. Contro la sentenza ha proposto ricorso per [OSCURATO:PERSONA] con tre motivi ai quali ha resistito con controricorso CAI spa. CAI ha depositato memoria ex art 380bis.1, primo comma c.p.c. Il collegio ha riservato la motivazione, ai sensi dell’art. 380bis.1, secondo comma, ult. parte c.p.c. [OSCURATO:PERSONA] 1.- Il primo motivo di ricorso deduce violazione e/o falsa applicazione dell'art. 2 d.lgs 368/2001 nonché degli artt. 115, 416 c.p.c., 1362 e ss. e 2733 c.c. laddove la Corte ha erroneamente interpretato le affermazioni confessorie contenute nella memoria difensiva al fine di ritenere non contestato che il numero dei rapporti di lavoro a tempo indeterminato al gennaio per il settore di riferimento fosse pari a 9872 lavoratori. Si sostiene in particolare che l’affermazione della Corte sul numero dei rapporti a tempo indeterminato nel settore specifico fosse frutto di un'errata interpretazione della memoria difensiva che viceversa chiaramente identificava in 9872 unità il numero complessivo delle assunzioni a tempo in corso nei tre settori specifici: terra, pilotaggio e assistenza a bordo al fine di ritenere rispettato il plafond di riferimento che si riferisce, invece, ai singoli settori. La sentenza ha erroneamente ritenuto rispettato il tetto massimo dei contratti a termine per effetto di un'errata interpretazione delle affermazioni della convenuta formulate nel proprio atto di costituzione. Il motivo è infondato. E’ vero che la Corte ha affermato che il numero dei contratti a tempo indeterminato “all’1.1.2012 nel settore specifico era stato indicato da Alitalia spa in 9872 e tale indicazione non era stata contestata, risultando anzi pacifica anche in relazione ad altre controversie di analogo contenuto; pertanto il 15% assommerebbe a 1480”. Ma l’errore della Corte (nel fare riferimento al settore specifico) deve ritenersi un lapsus calami che non ha avuto alcun rilievo nella soluzione della causa, essendo chiaro che la stessa Corte d’appello, con il numero di 9872, intendesse riferirsi – non già all’organico riferito al servizio di appartenenza della ricorrente, ma in realtà – all’organico aziendale complessivamente adibito ai servizi previsti dalla norma di legge, come si evince chiaramente dal richiamo testuale operato in sentenza a quanto affermato da questa Corte di Cassazione con ordinanza n.21678/2019 (nella quale pure viene citata la stessa percentuale numerica dei dipendenti a tempo indeterminato alla data dell’1.1.2012 come pari a 9872 siccome riferita all’organico aziendale complessivo). In ogni caso deve ritenersi che la corretta interpretazione della regola di cui all'art. 2 d.lgs. n. 368/2001 ("È consentita l'apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato quando l'assunzione sia effettuata da aziende di trasporto aereo o da aziende esercenti i servizi aeroportuali ed abbia luogo per lo svolgimento dei servizi operativi di terra e di volo, di assistenza a bordo ai passeggeri e merci, per un periodo massimo complessivo di sei mesi, compresi tra aprile e ottobre di ogni anno, e di quattro mesi per periodi diversamente distribuiti e nella percentuale non superiore al quindici per cento dell'organico aziendale che, al 1 gennaio dell'anno a cui le assunzioni si riferiscono, risulti complessivamente adibito ai servizi sopra indicati"), è quella che riferisce la percentuale del 15% all’intero complesso aziendale, come già affermato da questa Corte con sentenza n. 22215/2019; di modo che il 15% va calcolato ponendo a raffronto i dati complessivi e globali, e cioè considerando da un lato il numero totale degli assunti a tempo indeterminato adibiti ai succitati servizi e, dall'altro quello totale degli assunti a termine ex art. 2 al momento della loro assunzione. 2.- Il secondo motivo di ricorso deduce violazione e/o falsa applicazione dell'art. 2 d.lgs. 368/2001, nonché dell’art. 2967 c.c. laddove ha erroneamente applicato il parametro di calcolo del limite massimo dei rapporti a termine ammissibili per il settore dei servizi di bordo per il 2012, ritenendo sufficiente ai fini della prova della validità il numero complessivo dei rapporti di lavoro stipulati (e quindi non quelli esistenti) nei mesi di riferimento. Il motivo è infondato. Anzitutto, secondo quanto già osservato da questa Corte (nn. 2221/2020, 22215/2020) a proposito della percentuale del 15%, l'interpretazione del dato normativo, conforme all'art. 12 disp. gen., porta a concludere che il confronto tra l'organico aziendale, costituito dagli assunti con contratto a tempo indeterminato, e il numero dei contratti a termine non può essere limitato, ai fini della verifica del rispetto della c.d. clausola di contingentamento, alle sole mansioni del singolo lavoratore assunto a tempo determinato, dovendo per contro essere esteso all'intero complesso dei servizi indicati ("servizi operativi di terra e di volo, di assistenza a bordo ai passeggeri e merci"), sicchè appare chiara la succitata previsione normativa laddove eccezionalmente consente le assunzioni de quibus ex art. 2, pur in assenza di una specifica causale, all'impresa esercente le attività ivi contemplate, purchè nel limite nel 15% massimo relativo all'intero organico aziendale (cfr. anche l'impiego dell'avverbio "complessivamente" riferito all'organico adibito ai servizi sopra indicati, perciò senza alcuna distinzione di sorta riguardo pure alle varie possibili sedi interessate). Rileva inoltre quanto questa Corte ha statuito osservando che ai fini dell'interpretazione dell'art. 2 d.lgs. 368/2001 ed in coerenza con quanto stabilito per Poste sia pure sulla questione full time equivalenti “i dati da comparare devono essere omogenei (cfr. Cass.15.1.2018 n. 753), con la conseguenza che occorre avere riguardo all'organico a tempo indeterminato in forza al I gennaio dell'anno cui si riferisce l'assunzione a termine, riferito sempre ai servizi indicati dalla norma e non può neanche ritenersi che la percentuale del 15 % debba calcolarsi avendo riguardo ai lavoratori a termine già in forza in azienda alla data suddetta, non rinvenendosi alcuna prescrizione di tal tipo dalla lettura della norma, che parla di assunzioni a termine” (Cassazione civ, sez. lav. Ordinanza n. 21678/2019). Più precisamente, come correttamente osservato dalla stessa Corte di appello di Milano, occorre far riferimento ai contratti a termine stipulati nel periodo del contratto da scrutinare e non già al numero dei contratti a termine in forza o esistenti nello stesso periodo di tempo, posto che il dato fornito del personale in forza mese per mese nulla di decisivo aggiunge perché porterebbe a computare più volte lo stesso singolo contratto oppure a non conteggiare contra legem i contratti a termini stipulati per più brevi periodi di tempo. 3.- Il terzo motivo di ricorso lamenta la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 92 c.c. avendo la Corte di merito disposto una condanna alle spese di tutti i gradi di giudizio che appare illegittima alla luce di quanto affermato dalla sentenza della Corte Costituzionale n.77/2018; al paragrafo 15 della stessa si dice infatti che “ una situazione di oggettiva e marcata incertezza” in fatto e in diritto è equiparata a una grave ed eccezionale ragione per compensare le spese di lite. Nel caso di specie la Corte non ha tenuto conto che il rispetto di dati percentuali non in possesso della ricorrente non consente di ritenere sulla base del principio di responsabilizzazione del giudizio un profilo di responsabilità ai fini delle spese processuali in capo alla ricorrente. Ad avviso del Collegio, il motivo è infondato avendo la Corte di appello deciso le questioni di diritto in conformità alla consolidata giurisprudenza di questa Corte; mentre le questioni di fatto, relative al numero dei contratti stipulati, non sono mai state oggetto di contestazione nel giudizio, essendosi discusso soltanto delle modalità del loro computo, su cui però la giurisprudenza si è assestata da tempo in senso contrario alla tesi della ricorrente , nei termini indicati dalla stessa Corte di appello. Sicchè sono carenti i presupposti (della situazione di oggettiva e marcata incertezza in diritto o in fatto) previsti dalla stessa sentenza della Corte Cost. n. 77/2018 per poter disporre la compensazione delle spes e. 4.- Sulla scorta delle premesse svolte il ricorso deve essere quindi rigettato. 5.- Le spese processuali seguono il regime della soccombenza, nella misura liquidata in dispositivo; con raddoppio del contributo unificato, ove spettante, nella ricorrenza dei presupposti processuali (conformemente alle indicazioni di Cass. s.u. 20 settembre 2019, n. 23535). P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente alla rifusione delle spese di lite del giudizio di cassazione, che liquida in complessivi euro 4000,00 per compensi e 200,00 per esborsi, oltre spese generali al 15% e accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, da atto della sussistenza dei presup