Cassazione n. 09753/2022

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 11/01/1956 avverso l'ordinanza del 26/10/2021 del TRIB. LIBERTA' di BRESCIA udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; sentite le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA]. Gen. conclude per l'inammissibilità con ogni conseguenza udito il difensore il difensore presente avvocato [OSCURATO:PERSONA] alla fine del proprio intervento insiste nell'accoglimento dei motivi di ricorso [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'ordinanza del 26 ottobre 2021 il Tribunale del riesame di Brescia ha rigettato l'appello proposto nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA] avverso l'ordinanza del giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Brescia del 1 ottobre 2021 con cui fu rigettata l'istanza di revoca della misura cautelare genetica dell'interdizione, per la durata di un anno, dall'esercizio della qualità di imprenditore commerciale e di amministratore di società commerciali, emessa per il reato ex art. 2 d.lgs. 74/2000. 2. Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso per cassazione il difensore dell'indagato. Dopo aver riportato in sintesi il contenuto dell'istanza di revoca, del provvedimento di rigetto, dell'appello, si deducono i vizi di violazione di legge e della motivazione sulla ritenuta sussistenza del concorso di persone nel reato ex art. 2 d.lgs. 74/2000. La Corte di appello avrebbe erroneamente richiamato la sentenza di Sez. 3, n.1485 del 30 novembre 2016, dep. 2017, poiché le condotte valutate dalla Corte di cassazione non sarebbero identiche a quelle contestate all'indagato, il quale avrebbe «meramente provveduto ad annotare le fatture oggettivamente inesistenti nel periodo in cui era amministratore della società ma non risulta essersi successivamente ingerito nella gestione societaria» né avrebbe avuto rapporti con il successivo amministratore. Si richiama la sentenza di Sez. 3, n. 23229/2012, sull'irrilevanza della mera condotta di registrazione delle fatture nei registri IVA. Non sussisterebbero elementi per ritenere la gravità indiziaria del concorso di persone nel reato. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato. 1.1. Con l'ordinanza genetica, allegata per stralcio al ricorso per cassazione, sono stati ritenuti sussistenti i gravi indizi di colpevolezza del reato ex art. 2 d.lgs. 74/2000 non a titolo di concorso di persone nel reato, ma contestando al ricorrente di essere l'unico autore della condotta tipica, avendo egli indicato nella dichiarazione Iva, da lui presentata, le 16 fatture per operazioni inesistenti indicate nel capo 47. 1.2. Con l'istanza di revoca il difensore dell'indagato dedusse l'assenza della gravità indiziaria per avere l'indagato ceduto le quote sociali il 17 aprile 2019 e consegnato nello stesso giorno i documenti della società al nuovo legale rappresentante della società. Si ritenne, quindi, che l'indagato non avesse disposto la presentazione della dichiarazione IVA e che il reato possa essere commesso solo dal legale rappresentante. Si rilevò altresì l'irrilevanza, per la giurisprudenza, della sola annotazione nelle scritture contabili delle fatture per le operazioni inesistenti. 1.3. [OSCURATO:PERSONA] per le indagini preliminari ha rigettato l'istanza di revoca rilevando, da un lato, che dagli atti risulta che il ricorrente ha sottoscritto la dichiarazione IVA annuale e dall'altro che, in ogni caso, l'indagato avrebbe dovuto essere ritenuto concorrente nel reato poiché la nomina del successivo amministratore era apparente. 1.4. Con l'appello l'indagato sostenne, da un lato, che la presentazione della dichiarazione IVA era «addebitabile esclusivamente allo studio del commercialista della società», con uso della smart card di [OSCURATO:PERSONA]; dall'altro, l'insussistenza del concorso di persone nel reato ex art. 2 d.lgs. 74 del 2000. 2. Il Tribunale del riesame ha rigettato l'appello con argomenti errati in diritto. 2.1. Il Tribunale del riesame è chiamato a valutare la sussistenza della gravità indiziaria, nel rispondere ai motivi di appello, in relazione all'imputazione provvisoria elevata dal Pubblico ministero. Cfr. Sez. 2, n. 29429 del 20/04/2011, Scaccia, Rv. 251015 - 01, per cui il giudice del riesame cautelare, pur avendo il potere di confermare il provvedimento applicativo della misura anche per ragioni diverse da quelle ivi indicate, trova un limite alla sua cognizione e conseguente decisione nella necessaria correlazione ai fatti posti a fondamento della misura cautelare, che non possono essere sostituiti o integrati da ipotesi accusatorie autonomamente formulate in base a dati di fatto diversi, spettando, invece, al P.M. il potere di procedere nella fase delle indagini preliminari, in qualsiasi momento ed anche nel corso dell'udienza per il riesame delle misure cautelari, alle modificazioni fattuali della contestazione. Si veda anche Sez. 6, n. 16020 del 13/03/2019, Calanna, Rv. 275602 - 01, per cui il tribunale del riesame può confermare il provvedimento applicativo della misura cautelare sulla base di una differente qualificazione giuridica, ma non può formulare autonome ipotesi ricostruttive sulla base di dati di fatto diversi, risultando altrimenti nulla la decisione per difetto dell'iniziativa del pubblico ministero (fattispecie in cui la Corte ha annullato senza rinvio l'ordinanza del tribunale del riesame che confermava la misura cautelare emessa in relazione al reato di cui all'art. 322, comma quarto, cod. pen., individuando una condotta contraria ai doveri di ufficio diversa da quella indicata nell'imputazione provvisoria). 2.2. L'ordinanza genetica è stata emessa nei confronti del ricorrente quale autore materiale della condotta tipica della presentazione della dichiarazione IVA e non quale concorrente nel reato. Con l'istanza di revoca e con i motivi di appello è stato contestato che il ricorrente sia l'autore della condotta tipica. Il reato ex art. 2 d.lgs. 74/2000 punisce «... chiunque, al fine di evadere le imposte sui redditi o sul valore aggiunto, avvalendosi di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti, indica in una delle dichiarazioni relative a dette imposte elementi passivi fittizi». Il comma 2 specifica che «Il fatto si considera commesso avvalendosi di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti quando tali fatture o documenti sono registrati nelle scritture contabili obbligatorie, o sono detenuti a fine di prova nei confronti dell'amministrazione finanziaria». 2.3. Contrariamente a quanto indicato nell'ordinanza impugnata, non è affatto irrilevante la circostanza dell'indicazione nella dichiarazione IVA delle generalità del ricorrente perché, invece, compito del Tribunale del riesame è verificare se effettivamente il ricorrente sia l'autore della condotta tipica in relazione alle contestazioni contenute nei motivi di appello. 2.4. Il Tribunale del riesame non ha correttamente applicato i principi della giurisprudenza (cfr. Sez. 3, n. 23229 del 27/04/2012, Rigotti, Rv. 252999 - 01) per cui in tema di reati tributari, non risponde del reato di cui all'art. 2 d. Igs. n. 74 del 2000, nemmeno a titolo di tentativo, l'amministratore di una società il quale, dopo aver acquisito e registrato una fattura per operazioni inesistenti, sia cessato dalla carica prima della presentazione della dichiarazione fiscale per la cui redazione la medesima fattura venga poi utilizzata dal suo successore. 2.5. Contrariamente a quanto affermato dal Tribunale del riesame, in tema di reati tributari, i delitti di dichiarazione fraudolenta previsti dagli artt. 2 e 3, D.Lgs. n. 74 del 2000, si consumano nel momento della presentazione della dichiarazione fiscale nella quale sono effettivamente inseriti o esposti elementi contabili fittizi, essendo penalmente irrilevanti tutti i comportamenti prodromici tenuti dall'agente, ivi comprese le condotte di acquisizione e registrazione nelle scritture contabili di fatture o documenti contabili falsi o artificiosi ovvero di false rappresentazioni con l'uso di mezzi fraudolenti idonei ad ostacolarne l'accertamento (cfr. Sez. 3, n. 52752 del 20/05/2014, Vidi, Rv. 262358 - 01: la Corte ha annullato la sentenza impugnata che aveva affermato la responsabilità dell'imputato in ordine al reato di dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici, per verificare se a seguito dell'annotazione contabile del fittizio acquisto di un immobile tali elementi fossero poi confluiti nella dichiarazione dei redditi). 3. Si impone, pertanto, l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata al Tribunale del riesame di Brescia per nuovo giudizio; nel giudizio di rinvio dovranno essere applicati i principi di diritto indicati sub 2. P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo giudizio al Tribunale di Brescia competente ai