Cassazione n. 24745/2022

to la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 4699/2017 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., in persona dell'amministratore unico p.t. [OSCURATO:PERSONA], rap- presentatae difesa dall ' Avv. [OSCURATO:PERSONA] , con domicilio eletto in Roma, viale Angelico, n.97; –ricorrente e controricorrente – contro R.F.I. –[OSCURATO:PERSONA] S.P.A., in persona del procuratore Vin- cenzo Sica, rappresentatae difesa dall ' Avv. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] , con domicilio eletto in Roma, via delle [OSCURATO:PERSONA], n.10; –controricorrente e ricorrente incidentale – e [OSCURATO:SOCIETA].; –intimata – avverso la sentenza della Corte d'appellodi Roma n. 84 /16 , depositata l'8 gennaio 2016.Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 3 maggio 2022 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] S.r.l.,subappaltatrice dei lavori per il completamento dell'im- pianto dinamico polifunzionale di Napoli, convenne in giudizio la R.F.I. –[OSCURATO:PERSONA] S.p.a. e l'[OSCURATO:SOCIETA]., committenti dei medesimi lavori, per sentirle condannare al risarcimento dei danni cagionati dalla violazione dell'art. 18, comma 3-bis, della legge 19 marzo 1990, n. 55, commessa nella gestione dell'appalto con la [OSCURATO:SOCIETA]., società consortile costituita tra la [OSCURATO:SOCIETA]. e l'[OSCURATO:PERSONA] S.p.a. a seguito dell'aggiudicazione dell'appalto in favore dell'[OSCURATO:PERSONA] d'Imprese dalle stesse costituita con la [OSCURATO:SOCIETA].,la [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. e la [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:SOCIETA] che il subappalto, affidatolecon tre contratti stipulati il 15 luglio ed il 4 novembre 2002 ed il 1° luglio 2003, era stato regolarmente autorizzato dalla committente, l'attrice riferì di aver eseguito e fatturato lavori per com- plessivi Euro 1.230.330,32, senza ricevere alcun pagamento; affermò inoltre di aver vanamente sollecitato il direttore dei lavori a sospendere il pagamento degli stati di avanzamento in favore della [OSCURATO:SOCIETA] e della [OSCURATO:SOCIETA], in conformità di quanto previsto dagli ordini di servizio, i quali ponevano a carico dell'appaltatore l'obbligo di trasmettere alla committente copia delle fatture quietanzate, a pena di revoca del subappalto; precisato infine che l'[OSCURATO:SOCIETA] aveva continuato a pagare gli stati di avanzamento all'appaltatrice, senza as- sicurarsi dell'avvenuto pagamento del corrispettivo dovuto ad essa attrice, aggiunse di aver successivamente ricevuto comunicazione dell'avvenuta pre- sentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo da parte della [OSCURATO:SOCIETA] e della dichiarazione di fallimento della [OSCURATO:SOCIETA]. Si costituì la RFI, ed eccepì l'intervenuta abrogazione dell'art. 18, comma 3-bis, della legge n. 55 del 1990, sostenendo inoltre che le autorizzazioni al subappalto non contenevano particolari prescrizioni, e precisando che la tra- smissione delle fatture quietanzate erastata richiesta negli ordini di servizio emessi dal direttore dei lavori.1.1. Con sentenza dell'11 maggio 2007, il Tribunale di Roma rigettò la domanda. 2. L'impugnazione proposta dalla Betra è statarigettata dalla Corte d'ap- pello di Romacon sentenza dell'8 gennaio 2016. A fondamento della decisione, la Corte ha ritenuto irrilevante l'interve- nuta abrogazione dell'art. 18, comma 3-bis, della legge n. 55 del 1990, rile- vando che il bando di gara, pubblicato in data anteriore all'abrogazione e configurabile come regola del procedimento, richiamava espressamente la predetta disposizione. Ha ritenuto peraltro che, anche a voler ammettere l'e- speribilità da parte del subappaltatore dell'azione diretta extracontrattuale per il danno cagionato dalla violazione della predetta disposizione ad opera della committente, sarebbe risultata necessaria, ai fini della dimostrazione del pregiudizio subìto, l'allegazione e la prova di aver agito inutilmente nei confronti dell'appaltatrice fallita, ed in particolare la precisazione dell'esito della domanda proposta in sede concorsuale, nonché di aver agito nei con- fronti dei garanti della debitrice, essendo il danno ipotizzabile soltanto per l'eventuale residuo rimasto insoddisfatto. 3. Avverso la predetta sentenza la Betra ha proposto ricorso per cassa- zione, articolato in due motivi. La RFI ha resistito con controricorso, propo- nendo a sua volta ricorso incidentale, articolato in tre motivi, illustratianche con memoria, al quale la Betra ha resistito con controricorso. L'[OSCURATO:SOCIETA] non ha svolto attività difensiva. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo d'impugnazione,la ricorrente denuncia la viola- zione dell'art. 112 cod. proc. civ.,censurando la sentenza impugnata per aver omesso di pronunciare in ordine alla sussistenza della responsabilità della committente per violazione dell'art. 18, comma 3-bis, della legge n. 55 del 1990. [OSCURATO:SOCIETA] che in proposito la Corte territoriale si è limitata ad ipotizzare l'ammissibilità dell'azione diretta extracontrattuale, sostiene che l'obbligo previsto dalla predetta disposizione,espressamente richiamato nelle condi- zioni generali di contratto e negli ordini di servizio con cui era stato autoriz- zato il subappalto, era rimasto inadempiuto, avendo l'[OSCURATO:SOCIETA] provveduto al pagamento degli stati di avanzamento in favore dell'appaltatrice, senza cu- rarsi di verificare se la stessa avesse pagato la subappaltatrice. Afferma che la sentenza impugnata non ha tenuto conto della ratiodella norma in esame, consistente nella tutela del diritto subappaltatore al pagamento del corrispet- tivo, non avendo accertato la responsabilità della RFI per non averne preteso l'applicazione e quella della committente per non aver sospeso i pagamenti, revocato le autorizzazioni al subappaltoe risolto il contratto di appalto. 1.1. Il motivo è infondato. [OSCURATO:SOCIETA] che, ai fini della configurabilità del vizio di cui all'art. 112 cod. proc. civ., non è sufficiente che la sentenza impugnata non abbia preso spe- cificamente in esame alcune delle argomentazioni svolte dalle parti, ma è necessario che manchi completamente il provvedimento indispensabile per la risoluzione del caso concreto, cioè che il giudice di merito non abbia deciso su alcuni capi della domanda o su un'eccezione autonomamente apprezzabili, ovvero abbia pronunciato soltanto nei confronti di alcune parti (cfr. Cass., Sez. VI, 3/03/2020, n. 5730; Cass., Sez. I, 18/02/2005, n. 3388; Cass., Sez. lav., 5/04/2004, n. 6656), si osserva che la Corte d'appello non ha affatto trascurato la domanda di condanna della convenuta al risarcimento dei danni, avendola espressamente rigettata, in virtù della mancata dimostrazione del pregiudizio subìto dalla ricorrente per effetto della violazione dell'art. 18, comma 3-bis, della legge n. 55 del 1990. Nessun rilievo può assumere, in proposito, la circostanza che la sentenza impugnata abbia preferito limitarsi al predetto rilievo, d'immediata evidenza, astenendosi dall'affrontare la que- stione, più complessa e logicamente prioritaria, concernente la configurabilità di una responsabilità extracontrattuale del committente per inosservanza dell'obbligo, previsto dalla predetta disposizione,di verificare i pagamenti ef- fettuati dall'appaltatore in favore del subappaltatore: in applicazione del cri- terio processuale della «ragione più liquida», desumibile dagli artt. 24 e 111 Cost., deve ritenersi infatti consentito al giudice di merito di decidere la causa sulla base della questione ritenuta di più agevole soluzione, senza esaminare le altre, imponendosi, a tutela di esigenze di economia processuale e celerità del giudizio, un approccio interpretativo volto a privilegiare la verifica delle soluzioni sul piano dello impatto operativo, piuttosto che su quello della coe- renza logico-sistematica, ed a sostituire quindi il profilo dell'evidenza a quello dell'ordine delle questioni da trattare, previsto dall'art. 276 cod. proc. civ. (cfr. Cass.,Sez. V, 9/01/2019, n. 363; 11/05/2018, n. 11458; Cass., Sez. VI, 28/05/2014, n. 12002).L'adozione del predetto criterio comporta l'assor- bimento c.d. improprio della questione non esaminata, il quale, pur esclu- dendo la formazione del giudicato implicito in ordine alla stessa, e consenten- done quindi il riesame in caso di riforma o cassazione della decisione (cfr. Cass., Sez. lav., 21/12/2021, n. 41019; Cass., Sez. VI, 20/03/2015, n. 5724), esclude la configurabilità di un'omissione di pronuncia, ravvisabile soltanto quando una questione non sia stata espressamente o implicitamente, ritenuta assorbita da altre statuizioni della medesima sentenza (cfr. Cass., Sez. VI, 2/07/2021, n. 18832; 3/02/2020, n. 2334). 2. Con il secondo motivo, la ricorrente deduce la violazione e la falsa applicazione degli artt. 2043 e 2697 cod. civ., nonché del principio di sussi- diarietà e del beneficium ordinis, censurando la sentenza impugnata per aver configurato la responsabilità extracontrattuale della committente come una responsabilità sussidiaria rispetto a quella contrattuale dell'appaltatore, senza considerare che il rapporto di subappalto intercorreva tra essa ricorrente e la [OSCURATO:SOCIETA], e che l'appellata non aveva dimostrato che i garanti fossero ancora in bonis. [OSCURATO:SOCIETA] inoltre che il terzo che abbia contribuito causal- mente all'inadempimento di una delle parti è responsabile in solido con la stessa, sostiene che il beneficium ordinis ed il benefic i um excussionis ven- gono in rilievo soltanto in sede di esecuzione, osservando comunque che l'at- tesa dell'esito dell'azione nei confronti della debitrice inadempiente avrebbe comportato la prescrizione del credito. 2.1. Il motivo è inammissibile, in quanto, postulando che il rigetto della domanda di risarcimento sia stato determinato dalla qualificazione della re- sponsabilità del committente come responsabilità sussidiaria rispetto a quella dell'appaltatore, non attinge la ratio decidendi della sentenza impugnata, la quale non si è pronunciata in ordine alla predetta questione, per quanto ri- sulta neppure prospettata dalle parti, essendosi limitata a dare atto della mancata dimostrazione del danno subìto dalla ricorrente.Tale rilievo non ri- sulta di per sé incompatibile con il principio, invocato dalla ricorrente a soste- gno della propria domanda, secondo cui il terzo estraneo al rapporto contrat- tuale che con il proprio comportamento abbia contribuito causalmente alla violazione degli obblighi contrattuali da parte del debitore è tenuto, in solido con quest'ultimo, al risarcimento in favore del creditore, nei confronti del quale risponde a titolo extracontrattuale (cfr. Cass., Sez. I, 3/12/2002, n. 17110; Cass., Sez. III, 8/01/1999, n. 108; 20/10/1983, n. 6160): l'afferma- zione della responsabilità del terzo, presupponendo l'accertamento della mancata attuazione del rapporto obbligatorio, prima ancora di quello del nesso causale tra la stessa e la condotta tenuta dal terzo, esige infatti che il creditore fornisca innanzitutto la prova dell'impossibilità di ottenere l'adem- pimento dal debitore. 3. Con il primo motivodel ricorso incidentale,la RFI lamenta la violazione e la falsa applicazione dell'art. 2909 cod. civ. e dell'art. 324 cod. proc. civ., nonché l'omesso esame di un fatto controverso e decisivo per il giudizio, cen- surando la sentenza impugnata per non aver rilevato il giudicato formatosi per effetto della mancata impugnazione della sentenza di primo grado, nella parte in cui aveva ritenuto che l'attrice non avesse adeguatamente tutelato le proprie ragioni creditorie, avendo eseguito lavori per un rilevante importo senza mai sollecitarne il pagamento da parte dell'appaltatrice. 4. Con il terzo motivo, la controricorrente denuncia, condizionatamente al rigetto del primo motivo del ricorso principale ed all'accoglimento del se- condo motivo,la violazione e la falsa applicazione dell'art. 18, comma 3-bis, della legge n. 55 del 1990, nonché l'omesso esame di un fatto controverso e decisivo per il giudizio, censurando la sentenza impugnata per aver omesso di pronunciare in ordine alla responsabilità di essa appellata. [OSCURATO:SOCIETA] che lo art. 18, comma 3-bis, cit. nonfa alcun cenno alla sospensione dei pagamenti ed alla risoluzione del contratto, sostiene che le stesse erano previste dalle condizioni generali di contratto in vigore dal 2000, non applicabili al contratto concluso con la [OSCURATO:SOCIETA], soggetto a quelle approvate il 27 ottobre 1997. Pre- cisato inoltre che l'autorizzazione del subappalto non determina l'instaura- zione di alcun rapporto tra il committente ed il subappaltatore, restando il primo estraneo al rapporto tra quest'ultimo e l'appaltatore, ribadisce che l'at- trice non ha tutelato diligentemente le proprie ragioni creditorie, avendo con- tinuato ad eseguire i lavori nonostante l'inadempimento dell'appaltatrice, ed essendosi astenuta dal protestare con la committenza fin dal mancato paga- mento della prima fattura. 5. Idue motivi, da esaminarsi congiuntamente, sono inammissibili , per difetto d'interesse. In quanto risultata vittoriosa nel giudizio di merito, la controricorrente non può considerarsi soccombente in ordine alle predette questioni, le quali non risultanotrattate nella sentenza impugnata, e non sono quindi proponibili in questa sede: nel giudizio di legittimità, la parte totalmente vittoriosa in appello non ha infatti l'onere di proporre ricorso incidentale, neppure condi- zionato, al fine di sollevare questioni non esaminate o ritenute assorbite dalla sentenza impugnata, potendo eventualmente farle valere nel giudizio di rin- vio, in caso di accoglimento del ricorso per cassazione(cfr. Cass., Sez. III; 12/06/2020, n. 11270; Cass., Sez. V, 22/09/2017, n. 22095; Cass., Sez. II, 5/01/2017, n. 134). 6. Con il secondo motivo, la controricorrente denuncia la violazione e la falsa applicazione dell'art. 18, comma 3-bis, della legge n. 55 del 1990, dell'art. 241, comma primo, lett. v)[recte: art. 231, comma primo, lett. u) ], del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e dell'art. 12 disp. prel. cod. civ., nonché l'omesso esame di un fatto controverso e decisivo per il giudizio, osservando che, nel ritenere operante l'obbligo previsto dall'art. 18, comma 3-bis, cit., nonostante l'abrogazione disposta dall'art. 241, comma primo, lett. v), del d.P.R. n. 554 del 1999, la sentenza impugnata non ha tenuto conto che lo stesso è stato reintrodotto soltanto dall'art. 118, comma terzo, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il quale ha attribuito al committente la possibilità di so- spendere i pagamenti in favore dell'appaltatore. [OSCURATO:SOCIETA] inoltre che il prin- cipio secondo cui il bando costituisce lex specialisdella gara, anche se supe- rato da norme sopravvenute, riguarda soltanto il procedimento concorsuale, sostiene che esso non incide sul successivo svolgimento del rapporto contrat- tuale, regolato da norme privatistiche, precisando comunque che nella specie il bando non prevedeva il pagamento diretto dei subappaltatori.6.1.Il motivo è inammissibile, per difetto d'interesse. In sede di legittimità, la parte totalmente vittoriosa nel giudizio di merito non può infatti proporre ricorso incidentale al solo scopo di sollecitare una modificazione della motivazione della sentenza impugnata, potendo tale ri- sultato essere ottenuto mediante la semplice riproposizione delle difese nel controricorso o attraverso l'esercizio del potere correttivo riconosciuto a que- sta Corte dall'art. 384, ultimo comma, cod. proc. civ. (cfr. Cass., Sez. I, 30/ 07/2015, n. 16171; Cass., Sez. lav., 16/01/2015, n. 658; 24/03/2010, n. 7057). 6. Il ricorso principale va pertanto rigettato, mentre quello incidentale va dichiarato inammissibile , con l'integrale compensazione delle spese proces- suali, avuto riguardo alla reciproca soccombenza. P.Q.M. rigetta il ricorso principalee dichiara inammissibile il ricorso incidentale. Com- pensa integralmente le spese processuali. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater,del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, inserito dall'art. 1, comma 17,della legge 24 dicembre 2012, n. 228, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versament