Cassazione n. 17390/2022

o la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 22127/2016 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 78, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] A M [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 3, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 - F i r m a t o D a : S C A L D A F E R R I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 6 6 8 0 2 7 a c 0 6 9 5 b 8 7 5 3 c 1 6 f 6 0 c 8 e 0 e 5 4 Numero registro generale 22127/2016 Numero sezionale 1530/2022 -controricorrente[OSCURATO:PERSONA] di raccolta generale 17390/2022Data pubblicazione 30/05/2022- avverso ORDINANZA di TRIBUNALE BOLOGNA n. 8704/2013 depositata il 21/07/2016. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 21/04/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] propose domanda di ammissione al passivo del [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in prededuzione, per l’importo complessivo di € 173.769,00 per prestazioni professionali consistite nel compimento di attività propedeutiche e di assistenza alla predisposizione e presentazione di una domanda di concordato preventivo poi non ammessa. 2. [OSCURATO:PERSONA] ammetteva il credito non riconoscendo però la prededuzione attesa la mancata ammissione della società alla procedura di concordato preventivo. 3. Sull’opposizione proposta dal professionista, il Tribunale di Bologna, con decreto nr. 8704/2016 del 21/7/2016, ha rigettato l’opposizione confermando, dopo un’ampia ed articolata disamina delle posizioni giurisprudenziali in materia, l’esclusione della prededucibilità perché nessuna utilità era derivata per i creditori a causa della mancata apertura della procedura concordataria, né il professionista aveva fornito ulteriori e specifici elementi che potessero leggersi come utilità per la massa. 4. [OSCURATO:PERSONA] ricorre per Cassazione affidandosi a tre motivi. [OSCURATO:PERSONA] ha svolto le proprie difese con controricorso. La Procura Generale, che aveva rassegnato conclusioni scritte per la precedente udienza del 18/09/2019, non ha depositato alcun atto per la presente udienza. Entrambe le parti hanno depositato memoria illustrativa. F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 - F i r m a t o D a : S C A L D A F E R R I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 6 6 8 0 2 7 a c 0 6 9 5 b 8 7 5 3 c 1 6 f 6 0 c 8 e 0 e 5 4 Numero registro generale 22127/2016 Numero sezionale 1530/2022 Numero di raccolta generale 17390/2022Data pubblicazione 30/05/2022 [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 111, comma 2 l.fall. per la ritenuta rilevanza dell’accertamento della funzionalità in concreto del credito alla tutela dei creditori, in funzione della quale è sorto; si sostiene che il criterio della funzionalità del credito professionale deve essere valutato ex ante, in astratto e con riferimento al periodo in cui le attività vengono svolte. 1.1 Con il secondo motivo deduce l’erronea applicazione dell’art. 111 nr. 2 l.fall. e del principio della consecuzione delle procedure per la non ritenuta rilevanza in concreto dell’accertamento della funzionalità del credito alla tutela dei creditori della procedura concorsuale, avendo i creditori concorsuali beneficiato dei vantaggi correlati alla presentazione della domanda di concordato relativi alla protezione del patrimonio, attraverso la retrodatazione del periodo sospetto e al blocco delle azioni esecutive. 1.2 Con il terzo motivo lamenta l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio costituito dalla quota di credito maturato in virtù dell’assistenza e dalla consulenza prestate nella stipula del trust, che ha consentito di preservare il patrimonio evitandone non solo la dispersione ma anche la costituzione di diritti di prelazione di alcuni creditori rispetto ad altri che avrebbero alterato la par condicio creditorum. 2. Il primo e il secondo motivo, da esaminarsi congiuntamente, stante la loro intima connessione, sono infondati. 2.1 La questione controversa è data dalla spettanza o meno della prededuzione al credito del professionista per la collaborazione nella presentazione della domanda di concordato e nel compimento di atti ad essa funzionali, senza che vi sia stata evoluzione in F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 - F i r m a t o D a : S C A L D A F E R R I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 6 6 8 0 2 7 a c 0 6 9 5 b 8 7 5 3 c 1 6 f 6 0 c 8 e 0 e 5 4 Numero registro generale 22127/2016 Numero sezionale 1530/2022 concordato ammesso in quanto la domanda è stata dichiarata Numero di raccolta generale 17390/2022Data pubblicazione 30/05/2022 inammissibile. 2.2 Ed invero, in tema di concordato preventivo, è stato ripetutamente affermato da questa Corte che il credito del professionista che abbia svolto attività di assistenza e consulenza per la redazione e la presentazione della domanda, rientra de plano tra i crediti sorti "in funzione" della procedura e, come tale, ai sensi della L. Fall., art. 111, comma 2 - norma che ha introdotto un'eccezione al principio della par condicio creditorum al fine di favorire il ricorso a forme di soluzione concordata della crisi d'impresa -, va soddisfatto in prededuzione nel successivo fallimento, senza che, ai fini di tale collocazione, debba essere accertato, con valutazione ex post, che la prestazione resa sia stata concretamente utile per la massa in ragione dei risultati raggiunti (v. Cass. nn. 16224/2019, 1182/2018, 22450/2015, 19013/2014). Le pronunce sopra citate sono state infatti tutte emesse in fattispecie in cui il fallimento era intervenuto dopo il venir meno (per revoca, mancato raggiungimento delle maggioranze richieste dalla legge o altro) di una procedura di concordato dichiarata aperta a norma della L. Fall., art. 163 e nelle quali si era dunque indubitabilmente realizzato il fenomeno cd. della consecuzione, che funge da elemento di congiunzione fra procedure distinte, come se l'una si evolvesse nell'altra, e che consente di traslare la preferenza procedimentale in cui consiste la prededuzione (soddisfacimento del credito - nei limiti dell'attivo disponibile - con precedenza assoluta, e al di fuori del riparto), facendo sì che essa valga non solo nell'ambito della procedura in cui è maturata, ma anche in quella che ad essa sia succeduta (cfr. Cass. n. 15724/2019). 2.3 Sempre questa Corte, con le sentenze nr 639 e 640/2021 (seguite da Cass, nr. 4710/2021), ha affermato che il credito del professionista che ha assistito il debitore non gode della prededuzione cd. "funzionale" ex art. 111, comma 2, I. fall., ove la F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 - F i r m a t o D a : S C A L D A F E R R I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 6 6 8 0 2 7 a c 0 6 9 5 b 8 7 5 3 c 1 6 f 6 0 c 8 e 0 e 5 4 Numero registro generale 22127/2016 Numero sezionale 1530/2022 procedura sia stata definita con un decreto d'inammissibilità Numero di raccolta generale 17390/2022Data pubblicazione 30/05/2022 pronunciato ai sensi dell'art. 162, c.2 legge fall., essendo necessario che via sia una procedura effettivamente aperta, e non la semplice presentazione di una domanda di concordato. 2.4 Sul punto, tuttavia, si è registrato un contrasto in quanto in altra decisione di questa Corte (cfr. Cass. 1961/2021) si è affermato l’opposto principio della prededucibilità del credito nel successivo fallimento del credito maturato dal professionista attestatore anche in caso di domanda di concordato dichiarata inammissibile, costituendo il riconoscimento della prededuzione un effetto automatico, ex art. 161, comma 7 l.fall., conseguente al fatto che il credito derivi da atti legalmente compiuti dall'imprenditore in pendenza del termine concesso per la predisposizione del piano, della proposta e dei relativi documenti. 2.5 Successivamente è intervenuto l’ arresto delle Sezioni Unite secondo il quale «il credito del professionista incaricato dal debitore di ausilio tecnico per l'accesso al concordato preventivo o il perfezionamento dei relativi atti è considerato prededucibile, anche nel successivo e consecutivo fallimento, se la relativa prestazione, anteriore o posteriore alla domanda di cui alla L. Fall., art. 161, sia stata funzionale, ai sensi della L. Fall., art. 111, comma 2, alle finalità della prima procedura, contribuendo con inerenza necessaria, secondo un giudizio ex ante rimesso all'apprezzamento del giudice del merito, alla conservazione o all'incremento dei valori aziendali dell'impresa, sempre che il debitore venga ammesso alla procedura ai sensi della L. Fall., art. 163, ciò permettendo istituzionalmente ai creditori, cui la proposta è rivolta, di potersi esprimere sulla stessa; restano impregiudicate, da un lato, la possibile ammissione al passivo, con l'eventuale causa di prelazione e, per l'altro, la non ammissione, totale o parziale, del singolo credito ove si accerti l'inadempimento della obbligazione assunta o F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 - F i r m a t o D a : S C A L D A F E R R I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 6 6 8 0 2 7 a c 0 6 9 5 b 8 7 5 3 c 1 6 f 6 0 c 8 e 0 e 5 4 Numero registro generale 22127/2016 Numero sezionale 1530/2022 la partecipazione del professionista ad attività fraudatoriaNumero di raccolta generale 17390/2022»Data pubblicazione 30/05/2022 ( Cass. S.U. 42093/2021). 2.6 In particolare, con riferimento agli argomenti posti a sostegno delle due censure che fanno leva sul principio della consecuzione delle procedure e sui benefici apportati dal mero deposito della domanda a prescindere dal suo esito infausto, si è precisato con la predetta pronuncia che: «non può invero sostenersi che l’accesso (su mera domanda) alla procedura di concordato realizzi in quanto tale, sempre e comunque, un vantaggio per i creditori, apparendo fallace l’argomento della cristallizzazione della massa passiva e della retrodatazione del periodo sospetto, ove segua il fallimento (o equivalente procedura d’insolvenza) ai fini dell’esercizio delle azioni revocatorie; vale sul punto e piuttosto l’osservazione che anche la regola giuridica della continuità fra procedure non assicura alcuna portata preservativa, dal punto di vista economico, al valore dell’impresa debitrice in prospettiva liquidatoria, a fronte del differimento così ancora protratto del soddisfacimento dei creditori, cui si applica dalla domanda del debitore anche il blocco degli interessi ex art.55 l.f. mentre già dalla pubblicazione nel registro delle imprese essi perdono la possibilità di agire in executivis e per converso il rischio di devalorizzazione della stessa consistenza della massa attiva appare anzi crescere all’incremento di crediti prededuttivi che non trovino corrispettivo in altrettante addizioni patrimoniali»; ed ancora «in questo senso, la consecutività – ove la questione riguardi la prededuzione e dunque in assenza di una norma più specifica - non si limita a postulare l’identità dell’elemento oggettivo su cui sono fondate le procedure in sequenza, ma esige che tra di esse non vi sia discontinuità anche organizzativa, ricorrente invece quando la prima non sia avanzata oltre la domanda del debitore ed infatti nemmeno sia stata aperta, così non raggiungendo lo scopo per il cui realizzo abbia cooperato un terzo, ingaggiato dal debitore…». F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 - F i r m a t o D a : S C A L D A F E R R I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 6 6 8 0 2 7 a c 0 6 9 5 b 8 7 5 3 c 1 6 f 6 0 c 8 e 0 e 5 4 Numero registro generale 22127/2016 Numero sezionale 1530/2022 2.7 La soluzione della questione della collocazione del credito del Numero di raccolta generale 17390/2022Data pubblicazione 30/05/2022 professionista fornita dalla sezioni unite si mostra peraltro coerente con una norma di legge che, sia pur non applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, fornisce un parametro interpretativo su cui misurarsi, e precisamente l’art. 6 comma 1 lett. c del d.lvo 14/2019 (Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza), che -accanto alla restrizione della misura di riconoscimento della prededuzione (pari al 75% di quanto accertato)- prevede che i crediti professionali sorti in funzione della presentazione della domanda di concordato preventivo nonché del deposito della relativa proposta e del piano che la correda maturano la prededuzione stessa a condizione che la procedura sia aperta (ai sensi del successivo art.47). 2.8 Poiché la procedura concordataria non è stata aperta, e non essendo sufficiente per il riconoscimento della prededuzione oggetto di causa la semplice presentazione della domanda di concordato, il tribunale ha correttamente disconosciuto che il credito professionale potesse godere del trattamento di cui all’art 111 l. fall. 3. Il terzo motivo è infondato. 3.1 Contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, il Tribunale non ha affatto pretermesso l’esame dell’attività del Bonfatti di assistenza e consulenza nella costituzione del trust. 3.2 Si legge a pagina 4 del decreto: « nel caso di specie, come pacificamente osservato, l’attività svolta dal prof. [OSCURATO:PERSONA] in favore della società poi fallita risulta essere stata svolta in un arco temporale prolungato, coinvolgendo prestazioni di vario tipo: dalla assistenza nei rapporti con istituti di credito per il risanamento del [OSCURATO:SOCIETA] mediante Piano attestato, sino allo studio e predisposizione di un ricorso per [OSCURATO:PERSONA], passando dalla assistenza nella costituzione di un Trust su beni aziendali». F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7 d b 4 7 f d 8 0 a f 1 - F i r m a t o D a : S C A L D A F E R R I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 0 6 6 8 0 2 7 a c 0 6 9 5 b 8 7 5 3 c 1 6 f 6 0 c 8 e 0 e 5 4 Numero registro generale 22127/2016 3.3 La prestazione del professionista di assistenza e consulenza Numero sezionale 1530/2022Numero di raccolta generale 17390/2022 nella costituzione di un patrimonio separato, a salvaguardia della Data pubblicazione 30/05/2022 par condicio creditorum, è stata quindi, coerentemente alla collocazione nel contesto della preparazione del ricorso per l’accesso alla procedura concordataria, considerata dal tribunale implicitamente come uno dei tasselli dell’attività di preparazione, allestimento e “rafforzamento” della procedura stessa, privo dunque di autonoma valenza ai fini del riconoscimento della prededuzione. 4. Conclusivamente il ricorso va rigettato. 5. Sussistono giusti motivi per compensare per la metà tra le parti le spese di lite, in considerazione, con riferimento ai primi due motivi, del contrasto giurisprudenziale, composto dalle sezioni unite, di cui sopra si è dato conto. L’altra metà, che si liquida come da dispositivo, va posta a carico del ricorrente in ragione della soccombenza. PQM La Corte rigetta il ricorso. Dispone compensarsi tra le parti, per la metà, le spese del presente giudizio, ponendo l’altra metà, che liquida in € 4.100,00, di cui € 4.000,00 per compensi, oltre Iva, Cap e rimborso forfettario nella misura del 15%, a carico del ricorrente. Ai sensi dell'art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente principale dell'ulteriore importo pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1- bis dello stesso articolo 13, se dovuto. Così deciso nella Camera di Consiglio del 21 aprile 2022 [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] F i r m a t o D a : B I A N C H I A N D R E A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 b b f 8 8 f a 0 b a 3 f 0 9 5 4 3 4 a 7