Cassazione n. 30195/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 03/10/2022 della CORTE APPELLO di BRESCIAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata in accoglimento del primo motivo di ricorso; [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte di appello di Brescia, con sentenza del 3 ottobre 2022, ha confermato la sentenza emessa dal Tribunale di Mantova 30 settembre 2020. Con la sentenza confermata in appello, [OSCURATO:PERSONA] era stato ritenuto responsabile del reato di cui all'art. 186, comma 2, lett. c), comma 2 bis e comma 2 sexies d.lgs. 30 aprile 1992 n. 285 (capo a) e del reato di cui all'art. 187, comma 1 e comma 1 quater del medesimo decreto (capo b). Concesse le attenuanti generiche, equivalenti alla aggravante dell'aver cagionato un sinistro stradale, Zaldini è stato condannato alla pena di mesi nove di arresto ed € 4.000,00 di ammenda. La pena detentiva è stata sostituita con la semidetenzione per uguale durata ed è stata disposta la revoca della patente di guida nonché la confisca del veicolo di proprietà dell'imputato. 2. Il giudizio di appello si è svolto nelle forme previste dall'art. 23 bis decreto-legge 28 ottobre 2020 n. 137 convertito con modificazioni dalla legge 18 dicembre 2020 n. 176, senza l'intervento del Pubblico ministero e dei difensori, atteso che nessuna delle parti aveva fatto richiesta di discussione orale e l'imputato non aveva manifestato la volontà di comparire. Nella sentenza si dà atto che il Procuratore generale presso la Corte di appello ha presentato conclusioni scritte e sono state presentate conclusioni scritte anche dalla difesa. 3. Contro la sentenza, [OSCURATO:PERSONA] ha proposto tempestivo ricorso per mezzo del difensore. 3.1. Col primo motivo, il ricorrente lamenta violazione dell'art. 23 bis del citato d.l. n. 137/2020. Osserva, in particolare che, ai sensi della disposizione in esame, entro il decimo giorno precedente l'udienza, il pubblico ministero deve formulare le proprie conclusioni con atto trasmesso alla cancelleria della Corte di appello per via telematica e la cancelleria deve inviare immediatamente quell'atto, per via telematica, ai difensori delle altre parti, i quali, entro il quinto giorno antecedente l'udienza, «possono presentare le conclusioni con atto scritto» trasmesso alla cancelleria della Corte per via telematica. Il ricorrente espone che, nel caso in esame, le conclusioni del pubblico ministero sono state notificate ai difensori in data 28 settembre 2022 (cinque giorni prima dell'udienza, fissata per il 3 ottobre 2022). La notifica è avvenuta alle 13:31 del 28 settembre per il difensore avv. [OSCURATO:PERSONA] e alle 13:36 dello stesso giorno per il difensore avv. [OSCURATO:PERSONA]. Alle 12:31 di quello stesso giorno, tuttavia, l'avv. [OSCURATO:PERSONA] aveva provveduto a depositare una memoria nella quale lamentava, appunto, di non aver ricevuto le conclusioni del Procuratore generale. Il ricorrente sostiene che, a causa di tale ritardo, è stata preclusa alla difesa la possibilità di replicare alle conclusioni del Pubblico ministero. Quando tali conclusioni sono state comunicate, infatti, il termine assegnato ai difensori per replicare con memoria scritta (entro il quinto giorno antecedente l'udienza) era ormai decorso. 3.2. Col secondo motivo, il ricorrente deduce vizi di motivazione e violazione o erronea applicazione dell'art. 186 cod. strada e del decreto del Ministero dei Trasporti 22 maggio 1990 n. 196. Sostiene che, nel rilevare il tasso alcolemico, l'agente accertatore avrebbe dovuto tenere conto dell'errore di misurazione insito nell'uso dell'apparecchio, indicato dal citato decreto ministeriale nella misura dell'8%. 3.3. Col terzo motivo, la difesa si duole della mancata applicazione dell'art. 131 bis cod. pen. e sostiene che la motivazione della sentenza impugnata sarebbe incongrua, perché incompleta, illogica o comunque contraddittoria. 3.4. Col quarto motivo, il ricorrente deduce vizi di motivazione con riferimento alla dosimetria della pena e al giudizio di bilanciamento tra circostanze. Lamenta che la pena sia stata determinata in misura superiore ai minimi edittali e le circostanze attenuanti generiche non siano state valutate prevalenti sulle aggravanti. 4. Il Procuratore generale della Corte di cassazione ha depositato conclusioni scritte chiedendo l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata in accoglimento del primo motivo di ricorso. CONSIDERATO /N DIRITTO 1. Il primo motivo di ricorso è fondato e gli altri sono assorbiti. 2. L'art. 23-bis, secondo comma, d.l. n. 137/2020, nel testo risultante dalle modifiche apportate con la legge di conversione n. 176/2020, stabilisce quanto segue: «Entro il decimo giorno precedente l'udienza, il pubblico ministero formula le sue conclusioni con atto trasmesso alla cancelleria della corte di appello per via telematica ai sensi dell'articolo 16, comma 4, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, o a mezzo dei sistemi che sono resi disponibili e individuati con provvedimento del direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati. La cancelleria invia l'atto immediatamente, per via telematica, ai sensi dell'articolo 16, comma 4, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con 3 ‘C), modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, ai difensori delle altre parti che, entro il quinto giorno antecedente l'udienza, possono presentare le conclusioni con atto scritto, trasmesso alla cancelleria della corte di appello per via telematica, ai sensi dell'articolo 24 del presente decreto». Con questa norma, il legislatore ha limitato la partecipazione delle parti alle udienze in grado di appello avendo ridotto, per ragioni di carattere sanitario, la possibilità di accesso agli uffici giudiziari. Ila introdotto quindi una procedura emergenziale e l'ha resa operativa non ostante la mancata attuazione del fascicolo telematico quale strumento di ricezione e raccolta in tempo reale degli atti del processo, accessibile e consultabile da tutte le parti. Poiché, in ragione dell'emergenza sanitaria, il contraddittorio tra le parti non poteva svolgersi in presenza, la norma prevedeva obblighi di comunicazione volti a garantire un contraddittorio cartolare. La norma è stata poi prorogata, così rendendo stabilmente operativa la possibilità del contraddittorio cartolare. Ciò impone all'interprete particolare attenzione, al fine di evitare che un adempimento non puntuale degli obblighi di comunicazione si traduca in una lesione di diritti che il processo deve garantire. 3. Il presente giudizio si riferisce ad un caso di tardiva comunicazione ai difensori delle conclusioni del Procuratore generale presso la Corte di appello. La comunicazione avvenne, infatti, cinque giorni prima dell'udienza, quando i difensori avevano già depositato una memoria nella quale lamentavano di non aver ricevuto le conclusioni del pubblico ministero. Successive memorie di replica non potevano più essere presentate essendo le stesse consentite fino al quinto giorno antecedente l'udienza. 4. Questa Corte di legittimità si è occupata della disposizione di cui all'art. 23 bis d.l. n. 137/2020 per esaminare casi in cui il pubblico ministero non aveva formulato le proprie conclusioni, ovvero le aveva formulate tempestivamente, ma la cancelleria aveva omesso di trasmetterle ai difensori delle altre parti. In tutti questi casi è stata ritenuta sussistente una nullità di ordine generale a regime intermedio. In particolare: - con riferimento a casi in cui il procuratore generale presso la corte di appello non aveva formulato le conclusioni previste dall'art. 23 bis, comma 2, d.l. n. 137/2020 si è ritenuta sussistere una nullità ai sensi dell'art. 178, comma 1, lett. b) cod. proc. pen. non riguardante l'iniziativa del pubblico ministero nell'esercizio dell'azione penale e dunque non rientrante tra le nullità assolute ai sensi dell'art. 179 cod. proc. pen. (Sez. 6, n. 26459 del 25/05/2021, Iannone, Rv. 282175; Sez. 4, n. 13218 del 24/03/2022, Cerbai, non massimata); - con riferimento a casi in cui la requisitoria scritta del pubblico ministero, pur tempestivamente depositata, non era stata comunicata ai difensori delle altre parti, si è ritenuta sussistere una nullità ai sensi dell'art. 178, comma 1, lett. c) cod. proc. pen. riguardante l'assistenza e la rappresentanza dell'imputato, ma non la citazione a giudizio,, né la assenza del difensore nei casi in cui ne è obbligatoria la presenza, quindi ancora una volta - una nullità non qualificabile come assoluta ai sensi del citato art. 179 (Sez. 5, n. 20885 del 28/04/2021, H., Rv. 281152; Sez. 6, n, 7069 del 08/02/2022, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 282905). 5. Ancorché parlino di nullità di ordine generale a regime intermedio le sentenze in esame giungono a conclusioni differenti per quanto riguarda la possibilità di far valere tale nullità in sede di ricorso per cessazione. 5.1. Nei casi di inerzia del pubblico ministero si è rilevato, infatti, che la mancata formulazione delle conclusioni da parte della pubblica accusa non preclude alla difesa di formularne di proprie entro il quinto giorno antecedente l'udienza, atteso che tale diritto della difesa non sorge per effetto della comunicazione telematica delle conclusioni del pubblico ministero, ma preesiste ad essa e i diversi termini ai quali è soggetto hanno solo la funzione di consentire la replica ad argomenti contrari alle tesi difensive eventualmente esposte dalla parte pubblica. In particolare, la sentenza n. 26459 del 25/05/2021, Iannone, ha sottolineato che l'inerzia del Procuratore generale non può essere ritenuta pregiudizievole per la difesa, atteso che nulla obbliga il pubblico ministero a prendere posizione su tutte le questioni dedotte dai difensori delle parti. Si è conseguentemente ritenuto che, ai sensi dell'art. 182, comma 1, cod. proc. pen., la nullità generale a regime intermedio conseguente alla mancata formulazione di conclusioni da parte del pubblico ministero nel giudizio di appello non possa essere validamente eccepita dalla difesa appellante, che «non ha interesse all'osservanza della disposizione violata». A tale assorbente considerazione ne è stata aggiunta un'altra: si è osservato che, ai sensi dell'art. 182, comma 2, cod. proc. pen., «quando la parte vi assiste, la nullità di un atto deve essere eccepita prima del suo compimento, ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo» e la difesa dell'imputato appellante ben avrebbe potuto far rilevare l'inerzia del pubblico ministero (ed eccepire la nullità conseguente) nelle conclusioni scritte depositate telematicamente, sicché l'eccezione sollevata in sede di ricorso per cessazione dal difensore dell'imputato, oltre ad essere proposta da soggetto che non ha interesse al rispetto della disposizione violata, è anche tardiva. 5.2. Come si è detto, anche nel caso in cui le conclusioni, tempestivamente depositate dal pubblico ministero, non siano state comunicate ai difensori delle altre parti, la giurisprudenza di legittimità ha ritenuto ravvisabile una nullità generale a regime intermedio. In questo caso, però, si è ritenuto: in primo luogo, che le parti private abbiano interesse all'osservanza della disposizione violata; in secondo luogo, che la violazione possa essere fatta valere anche in sede di ricorso per cassazione contro la sentenza pronunciata in grado di appello. Si è esclusa, quindi, la possibilità di applicare i commi 1 e 2 dell'art. 182 cod. proc. pen. Si tratta di conclusioni pienamente condivisibili: la mancata comunicazione ai difensori delle parti private della requisitoria scritta predisposta dal pubblico ministero, infatti, è idonea a recare pregiudizio al diritto di difesa. Ed è evidente che, se le parti private non hanno notizia della presentazione delle conclusioni da parte del pubblico ministero, non hanno la possibilità di replicare ad esse. In questi casi, inoltre, la disposizione di cui all"art. 182, comma 2, cod. proc. pen. non può operare perché, non avendo avuto comunicazione del deposito delle conclusioni da parte del pubblico ministero, le parti non possono sapere della nullità se non nel momento in cui viene loro comunicata la sentenza d'appello. Si applica, quindi, l'art. 180 cod. proc. pen. e, poiché la nullità si è verificata in grado di appello, può essere dedotta nel successivo grado di giudizio. 6. Il caso in cui la trasmissione delle conclusioni del pubblico ministero non è stata omessa, ma è avvenuta tardivamente, è diverso da quelli sin qui esaminati. Nell'esaminare questi casi, la giurisprudenza di legittimità ha escluso che si debba parlare di nullità. Con specifico riferimento al giudizio di appello (dunque proprio alla disciplina prevista dall'art. 23 -bis del d.l. n. 137/2020) questa Corte di legittimità ha ritenuto che la trasmissione non immediata delle conclusioni del pubblico ministero al difensore dell'imputato non integri di per sé una violazione del diritto di difesa e che - in ragione del carattere tassativo delle nullità e dell'assenza di una sanzione processuale per tale ipotesi - il ricorrente abbia l'onere di specificare il concreto pregiudizio alle ragioni della difesa derivato dal ritardo (Sez. 2, Sentenza n. 34914 del 07/09/2021, Carlino, Rv. 281941). Principi analoghi sono stati affermati in caso di mancato rispetto dei termini previsti dall'articolo 23, comma 8, d.l. 28 ottobre 2020 n. 137, convertito in legge 18 dicembre 2020 n. 176 (che disciplina il giudizio di cassazione nella fase emergenziale). Si è osservato, infatti che il mancato rispetto dei termini previsti da questa norma - fatta eccezione per quello perentorio previsto per la formulazione della richiesta di trattazione orale - integra un'ipotesi di nullità generale ai sensi dell'art. 178, comma 1, lett. b) e c) cod. proc. pen. solo se è stata negata alle parti la possibilità di concludere (Sez. 5, n. 6207 del 17/11/2020, P., Rv. 280412; Sez. 6, n. 28032 del 30/04/2021, Sinnbari, Rv. 281694; Sez. 3, n. 40562 del 05/10/2021, Arduino, Rv. 282166). Applicando questi principi, si è ritenuto che nessuna nullità si fosse verificata: nel caso in cui !e conclusioni del Procuratore generale presso la Corte di appello erano pervenute al difensore sei giorni prima dell'udienza ed egli era dunque ancora in termini - se pure con un solo giorno a disposizione - per replicare; in un caso in cui, non ostante il tardivo invio della requisitoria scritta, il difensore aveva depositato una memoria di replica; in un caso in cui la requisitoria del Procuratore generale presso la Corte di cassazione era stata comunicata alla parte dieci giorni prima dell'udienza. 7. Come si è detto, nel caso oggetto del presente procedimento le conclusioni del pubblico ministero sono state trasmesse ai difensori quando già era stata depositata una memoria difensiva e in questa memoria si lamentava proprio la mancata ricezione delle conclusioni del Procuratore generale. A ciò deve aggiungersi che, nel caso di specie, il rappresentante dell'accusa aveva chiesto il rigetto del ricorso con argomentata motivazione alla quale la difesa aveva evidente interesse a replicare. Pertanto, non si può sostenere che nessuna nullità si sia verificata e neppure che la parte fosse onerata di sollevare una eccezione che aveva già proposto quando aveva dedotto di non aver ricevuto le conclusioni del PG (sull'argomento: Sez. 4, n. 21066 del 05/05/2022, 0., Rv. 283316). L'udienza avrebbe dovuto quindi essere rinviata per consentire alla difesa di replicare. 8. Per quanto esposto, l'eccezione di nullità avanzata dal difensore dell'imputato merita accoglimento. Ne consegue l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata e la trasmissione degli atti, per nuovo giudizio, ad altra sezione della Corte di appello di Brescia P.Q.M. Annulla senza rinvio la se