Cassazione n. 28194/2023

seguente ORDINANZA sul ricorso nr. 30797/2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] srl in liquidazione, in persona del [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] nr 30 presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] - ricorrente - contro Comune di Arezzo, in persona del Sindaco, rappresentato e difeso dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] e domiciliato ex lege in [OSCURATO:PERSONA] presso la Cancelleria della Corte di Cassazione. - controricorrente - avverso la sentenza n. 691/2018 del 23/3/2018 della Corte di Appello di Firenze; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 27/6/2023 dal cons. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 2 La Corte di Appello di Firenze, con sentenza del 23/3/2018, ha rigettato il gravame proposto dal [OSCURATO:PERSONA] srl, avverso la sentenza del Tribunale di Arezzo che, a sua volta, aveva respinto la domanda proposta dal Fallimento nei confronti del Comune di Arezzo per la condanna dell’amministrazione al pagamento della somma di € 37.800,95 a titolo di corrispettivo dovuto all’impresa dichiarata fallita per l’esecuzione dei lavori di una tribuna per spettatori a servizio della palestra sita in Comune di Arezzo loc. Palazzo del Pero. 2.1 La Corte territoriale ha rilevato che la speciale disciplina che prevede la sospensione del pagamento da parte della stazione appaltante del credito dell’affidatario dei lavori in mancanza della prova dell’avvenuto pagamento dei subappaltatori e della trasmissione dei Durc trovasse applicazione anche nell’ipotesi di fallimento dell’impresa appaltatrice. 2.2 Evidenziavano i giudici fiorentini la correttezza della decisione del Tribunale di Arezzo circa l’inesigibilità del credito fatto valere dal Fallimento in ragione della esistenza della condizione ostativa rappresentata dalla mancanza del certificato di regolare esecuzione (C.R.E.) determinata dalla mancata trasmissione dei Durc. 3 [OSCURATO:PERSONA] ricorre p er cassazione affidandosi ad un unico motivo illustrato con memoria.Il Comune di Arezzo ha svolto difese con controricorso [OSCURATO:PERSONA] 1 Con il mezzo di impugnazione il ricorrente deduce la violazione e la falsa applicazione degli artt. 118 comma 3 d.lvo 163/2006, 4 Dpr 207/2010 e 115 cpc, in relazione all’art 360 comma 1 nr. 3, ed omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio in relazione all’art 360 comma 1 nr.5 cpc. 1.1 Afferma il Fallimento che la disciplina della sospensione del pagamento di cui alla norma speciale di settore non può trovare applicazione nell’ipotesi di fallimento dell’appaltatore quanto meno ogni qualvolta in cui la procedura debba corrispondere ai subappaltatori e agli enti previdenziali, in prededuzione ed extraconcorso, somme superiori rispetto al credito vantato verso la stazione appaltante. 1.2 Evidenzia il ricorrente che tale decisiva circostanza, non esaminata dal giudice di merito, ricorre nel caso di specie dal momento che, a fronte della somma che il Fallimento avrebbe dovuto incassare a titolo di corrispettivo per i lavori effettuati per conto del Comune di Arezzo di € 37.800,95, i crediti dei subappaltatori e degli enti previdenziali ammontano al maggiore importo di € 75.102,54. 2 Il motivo è fondato per quanto di ragione. 2.1 Si controverte sulla opponibilità o meno della disciplina prevista dagli artt. 118 comma 3 d.lvo 163/2006, 4 Dpr 207/2010, che consente alla stazione appaltante di sospendere il pagamento del corrispettivo in mancanza di trasmissione delle fatture quietanziate dei subappaltatori e dei DURC, anche al fallimento dell’appaltatore. 2.2 Si tratta di una questione strettamente collegata a quella relativa alla natura prededucibile del credito fatto valere dal subappaltatore in sede del fallimento dell’appaltatore. 2.3 Nella giurisprudenza della Corte, a partire dalla sentenza n. 3402 del 2012, nel caso in cui la stazione appaltante abbia disposto la sospensione del pagamento a favore dell'appaltatore, si è ritenuto che l'unico modo per sbloccare detta sospensione sia quello di riconoscere al credito del subappaltatore il beneficio della prededuzione, al fine di favorire il pagamento da parte della stazione appaltante e, di conseguenza, di incrementare l'attivo della massa fallimentare, nell'interesse dell'intero ceto creditorio. 2.4 Secondo quest'orientamento, il meccanismo configurato dall'art. 118, comma 3, determina una "condizione di esigibilità" del pagamento da parte della stazione appaltante anche in caso di sopravvenuto fallimento dell'appaltatore, con la conseguenza che il soddisfacimento del subappaltatore si pone quale momento imprescindibile, in quanto consente all'appaltatore (subappaltante) fallito di ottenere dalla stazione appaltante il pagamento del proprio credito. In questa prospettiva, la prededuzione è lo strumento che consente il soddisfacimento del credito del subappaltatore nei confronti dell'appaltatore fallito (senza dover attendere le operazioni di riparto in senso tecnico), in correlazione con l'interesse della massa a quel pagamento, utile e necessario per il conseguimento dello scopo della procedura. 2.5 E’ stato infatti precisato che «ai fini della prededucibilità dei crediti nel fallimento, il necessario collegamento occasionale o funzionale con la procedura concorsuale, ora menzionato dalla L. Fall., art. 111, va inteso non soltanto con riferimento al nesso tra l'insorgere del credito e gli scopi della procedura, ma anche con riguardo alla circostanza che il pagamento del credito, ancorchè avente natura concorsuale, rientri negli interessi della massa e dunque risponda agli scopi della procedura stessa, in quanto utile alla gestione fallimentare. Invero, la prededuzione attua un meccanismo satisfattorio destinato a regolare non solo le obbligazioni della massa sorte al suo interno, ma anche tutte quelle che interferiscono con l'amministrazione fallimentare ed influiscono sugli interessi dell'intero ceto creditorio» (cfr. tra le tante Cass.3003/2016, 2310/2017 e 7392/2017). 2.6 Tale orientamento ha subito una prima battuta di arresto con la pronuncia della Cassazionen. 33350 del 2018, che ha enunciato il seguente principio di diritto: «In caso di fallimento dell'appaltatore di opera pubblica, il subappaltatore deve essere considerato un creditore concorsuale come tutti gli altri, nel rispetto della par condicio creditorum e dell'ordine delle cause di prelazione, non essendo il suo credito espressamente qualificato prededucibile da una norma di legge, nè potendosi considerare sorto in funzione della procedura concorsuale, ai sensi della L. Fall., art. 111,comma 2; invero, il meccanismo del D.Lgs. n. 163 del 2006, ex art. 118, comma 3 - rigu ardante la sospensione dei pagamenti della stazione appaltante in favore dell'appaltatore, in attesa delle fatture dei pagamenti di quest'ultimo al subappaltatore - deve ritenersi, alla luce della successiva evoluzione della normativa di settore, calibrato sull'ipotesi di un rapporto di appalto in corso con un'impresa in bonis, in funzione dell'interesse pubblico primario al regolare e tempestivo completamento dell'opera, nonchè al controllo della sua corretta esecuzione, e solo indirettamente a tutela anche del subappaltatore, quale contraente "debole", sicchè detto meccanismo non ha ragion d'essere nel momento in cui, con la dichiarazione di fallimento, il contratto di appalto di opera pubblica si scioglie». 2.7 Le ragioni di tale nuovo orientamento sono state individuate, per ciò che di interesse alla presente controversia, nel venir meno, con lo scioglimento del vincolo contrattuale dell'appalto in conseguenza del fallimento dell’appaltatore e, di riflesso, del subappalto, della "condizione di esigibilit à" del credito dell'appaltatore nei confronti della stazione appaltante, dissolvendosi la ragione giustificativa del meccanismo della sospensione del pagamento che serve per garantire alla stazione appaltante la regolare esecuzione delle opere appaltate, nei tempi stabiliti e nella correttezza del risultato, tuttavia non più realizzabile per effetto di quello scioglimento. 2.7 Tale indirizzo ha trovato autorevole conferma nella sentenza delle S.U . di questa Corte che , nell’escludere la natura prededucibile del credito del subappaltatore, ha escluso che la stazione appaltante possa opporre il potere di sospensione del pagamento previsto dall’art. 118 comma 3 d.lvo 163/2006 all'appaltatore fallito e, dunque, al curatore con la conseguenza che il curatore è legittimato ad agire nei confronti della stazione appaltante per pretendere il pagamento dovuto. 2.8 Si legge infatti nella motivazione della sentenza che « l a sospensione del pagamento, in quanto prevista dalla legge (art. 118, comma 3, codice del 2006), si traduce in concreto in una eccezione di inadempimento che la stazione appaltante è legittimata ad opporre all'appaltatore (inadempiente all'obbligo di dimostrare il pagamento al subappaltatore). La proponibilità della suddetta eccezione postula, tuttavia, che il rapporto contrattuale sia in corso, poichè è solo nella fase esecutiva del rapporto in essere che è consentito alle parti far valere reciprocamente adempimenti e inadempimenti contrattuali. A seguito del fallimento che rende il contratto di appalto, anche di opera pubblica, inefficace "ex nunc" e, dunque, non più eseguibile (arg. L. Fall., ex art. 72, comma 1), al curatore spetta il corrispettivo dovuto per le prestazioni eseguite fino all'intervenuto scioglimento; la stazione appaltante può rifiutare il pagamento delle opere ineseguite o eseguite non a regola d'arte, ma non può invocare la disciplina prevista dall'art. 1460 c.c., in tema di eccezione di inadempimento, la quale, implicando la sospensione della prestazione della parte non inadempiente, presuppone un contratto non ancora sciolto e quindi eseguibile (cfr. Cass. n. 4616 del 2015; cfr. n. 23810 del 2015). L'eccezione d'inadempimento, che consente la sospensione della prestazione della parte non inadempiente, in presenza di inadempimento della controparte, configura uno strumento accordato alla parte che voglia salvaguardare i propri interessi, nella prospettiva della esecuzione (e dunque conservazione) del contratto, alla qualel'eccezione serve appunto di stimolo (cfr. Cass. n. 2923 del 1986). Una volta che il contratto si sia sciolto, per qualsiasi causa e, quindi, anche per il fallimento, l'art. 1460 c.c., non può essere invocato e trovano, invece, applicazione le norme che disciplinano gli effetti dello scioglimento. Il curatore, che ha "l'amministrazione del patrimonio fallimentare" (L. Fall., art. 31),ha l'onere imprescindibile di attivare ogni iniziativa utile alla procedura diretta al recupero dell'attivo fallimentare, e quindi anche del corrispettivo del contratto di appalto, al fine di soddisfare la massa dei creditori nel miglior modo possibile» ( cfr. Cass S.U. 5685/2020) 2.9 Ha, quindi, errato la Corte fiorentina nel ritenere applicabile la condizione di esigibilità del credito, prevista dalle più volte citate disposizioni normative, anche a ll’ipotesi di fallimento dell’appaltatore. 3 In accoglimento del ricorso l’impugnata sentenza va cassata con rinvio della causa alla Corte di Appello di Firenze, in diversa composizione, per un nuovo esame e per la regolamentazione delle spese del presente giudizio. PQM La Corte accoglie il ricorso, cassa l’impugnata sentenza e rinvia la causa a