Cassazione n. 35305/2022

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso 5860-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA].[OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 10, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende e unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA]' MASTROPASQUA e [OSCURATO:PERSONA]'; - ricorrente - • contro [OSCURATO:SOCIETA]. in proprio e quale mandataria dell'ATI con [OSCURATO:SOCIETA], in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliate in ROMA, presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentate e difese dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - con troricorrenti - nonchè contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:PERSONA] S.R.L.; - intimati - avverso la sentenza n. 393/2021 del CONSIGLIO DI STATO di ROMA, depositata il 12/01/2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 07/06/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. . [OSCURATO:PERSONA] La [OSCURATO:PERSONA], in qualità di mandataria della R.T.I. [OSCURATO:PERSONA] e della [OSCURATO:PERSONA], partecipava alla procedura aperta indetta dal [OSCURATO:PERSONA] per l'affidamento nell'ambito di un accordo quadro di i lavori di eealizzazione del "parco urbano ex gasometro", sito in Bari. Terminate le procedure di gara e aggiudicato l'appalto alla AR.F.A. [OSCURATO:PERSONA], la [OSCURATO:PERSONA], classificatasi al secondo posto della graduatoria, impugnava l'aggiudicazione dinanzi al [OSCURATO:PERSONA], deducendo - da un lato - l'illegittimità dell'ammissione alla procedura di gara dell'impresa aggiudicataria e di un'impresa concorrente per violazione dell'art. 80 comma 5 lett. m) del codice dei contratti pubblici e - dall'altro - l'emessa dichiarazione da parte dell'aggiudicataria di Ric. 2021 n. 05800 sez. SU - ud. 07-06-2022 -2- informazioni incidenti sulla sua affidabilità professionale, in relazione all'art. 80 comma 5 lett. c) del medesimo codice dei contratti pubblici. [OSCURATO:PERSONA] adito, nella resistenza delle controparti, con sentenza n. 301/2020, rigettava le censure, rilevando la carenza probatoria quanto all'esistenza di un collegamento sostanziale tra la società aggiudicataria AR.[OSCURATO:SOCIETA] e la società partecipante KOS (quest'ultima in A.T.I. con [OSCURATO:PERSONA]), oltre ad escludere la sussistenza del presunto obbligo dichiarativo incombente sull'aggiudicataria, atteso che nel procedimento penale cui sarebbe stata coinvolta quest'ultima non vi era stato alcun accertamento di un coinvolgimento dell'amministratrice unica nella commissione del reato- presupposto (concorso nell'illecita acquisizione di erogazioni pubbliche da parte del Comune di Brindisi). Sul gravame interposto dalla [OSCURATO:PERSONA], il Consiglio di Stato, nella resistenza del [OSCURATO:PERSONA] e della AR.F.A., con sentenza n. 3434/2020, accoglieva l'appello e, per l'effetto, riformava il provvedimento impugnato. In particolare, il Consiglio di Stato rilevava la presenza di indizi idonei a dimostrare la sussistenza del presupposto dell'unicità del centro decisionale cui le offerte erano imputabili, tenuto conto delle strette relazioni parentali tra i soci delle due società (la AR.F.A. e la KOS, partecipante alla gara in raggruppamento con un'altra società) e delle rispettive partecipazioni societarie, con conseguente operatività della causa di esclusione dalla procedura di aggiudicazione prevista dall'art. 80 comma 5 lett. m) del codice dei contratti pubblici. Né assumeva rilevanza la circostanza che la KOS avesse presentato l'offerta nell'ambito di un raggruppamento temporaneo con altra impresa, in quanto il forte collegamento sostanziale tra le società anzidette era comunque idoneo a coinvolgere, nell'eventuale azione concentrativi, altri soggetti e - in ogni caso - non erano stati allegati elementi capaci di smentire le conclusioni raggiunte. Ric. 2021 n. 05800 sez. SU - ud. 07-06-2022 -3- Quanto al secondo motivo di appello, il Consiglio - precisato che l'accertamento del collegamento sostanziale tra le due società comportava l'esclusione del raggruppamento aggiudicatario (oltre al raggruppamento di cui era componente la sola KOS) e il conseguente annullamento dell'aggiudicazione definitiva - dichiarava la rilevanza del sequestro penale, quale fatto idoneo ad assumere i connotati del grave illecito professionale e ad incidere sull'affidabilità professionale dell'operatore economico; sicché la stazione appaltante, appresa la notizia, avrebbe dovuto procedere, prima dell'aggiudicazione, alla valutazione di tutti gli elementi della causa di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c). Per la cassazione della sentenza del Consiglio di Stato, la AR.F.A. [OSCURATO:PERSONA] propone ricorso fondato su cinque motivi, cui resiste la [OSCURATO:PERSONA] (in proprio e quale mandataria dell'ATI con [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]) con controricorso. È rimasto intimato il [OSCURATO:PERSONA]. Attivato il procedimento camerale ai sensi dell'art. 380-bis.1 c.p.c., introdotto, a decorrere dal 30 ottobre 2016, dall'art. 1-bis, comma 1, lett. f), D.L. 31 agosto 2016, n. 168, convertito, con modificazioni, dalla L. 25 ottobre 2016, n. 197 (applicabile al ricorso in oggetto ai sensi dell'art. 1-bis, comma 2, del medesimo D.L. n. 168/2016), la causa è stata riservata in decisione. In prossimità dell'adunanza camerale, entrambe le parti hanno curato il deposito di memoria ex art. 380 bis.1 c.p.c. [OSCURATO:PERSONA] In via preliminare occorre osservare che non colgono nel segno i rilievi in ordine all'ammissibilità del ricorso per Cassazione prospettati dalla [OSCURATO:SOCIETA]. ai sensi dell'art. 366 comma 1 n. 3, 4 e 6 c.p.c. quale corollario del requisito di specificità dei motivi. Ric. 2021 n. 05800 sez. SU - ud. 07-06-2022 -4- Tale principio, anche in relazione a recenti pronunzie della Corte di Strasburgo -menzionate nella più recente Corte edu, 28 ottobre 2021, Succi et al. c. Italia (ric. nn. 55064/11, 37781/13 e 26049/14)- non deve essere interpretato in modo troppo formalistico, così da incidere sulla sostanza stessa del diritto in contesa, non potendosi tradurre in un ineluttabile onere di integrale trascrizione degli atti e documenti posti a fondamento del ricorso. Ciò precisato, non coglie nel segno l'asserita violazione del principio di autosufficienza (per cui v. di recente, Cass. Sez. Un. 18 marzo 2022 n. 8950; ma già, Cass. 30 settembre 2015 n.19410; Cass. 8 giugno 2016 n.11738; Cass. 21 novembre 2017 n.27568; da ult. Cass. 13 marzo 2018 n.6014): infatti, la società ricorrente ha sommariamente esposto la vicenda processuale e puntualmente indicato il contenuto degli atti richiamati all'interno delle censure, segnalando la loro presenza negli atti del giudizio svolto innanzi al Consiglio di Stato. In definitiva, la ricorrente, nell'enucleare i motivi di ricorso, ha fatto specifico riferimento ai diversi atti e documenti allegati nel giudizio innanzi al giudice amministrativo, individuandoli in modo sufficientemente chiaro e nei termini in cui già erano stati richiamati nella sentenza di merito. Nemmeno può accogliersi l'ulteriore profilo di inammissibilità prospettato dalla [OSCURATO:SOCIETA]. con riferimento alla genericità dei motivi di ricorso. Invero, la prospettata inidoneità degli errori di diritto individuati - a dire della controricorrente - per omessa valutazione delle statuizioni contenute nella sentenza pronunciata dal Consiglio di Stato ovvero dal [OSCURATO:PERSONA] pugliese non tiene conto della necessità di confutare le plurime ed indipendenti rationes decidendi della decisione impugnata, di cui si dirà di seguito. Occorre a questo punto passare all'esame dei motivi di ricorso. Con il primo motivo la società ricorrente lamenta "la violazione e la falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost, dell'art. 3 del trattato Ric. 2021 n. 05800 sez. SU - ud. 07-06-2022 -5- istitutivo della Comunità europea, dell'art. 4 e 30 D.Igs. 50/2016 e s.m.i. in relazione all'art. 360 comma 1 n. 3 c.p.c. (violazione del principio di proporzionalità da parte del legislatore nazionale che ha sanzionato con l'esclusione dalla gara una situazione di mero fatto tra partecipanti alla gara) - eccesso di potere giurisdizionale". Ad avviso della ricorrente il Consiglio di Stato avrebbe erroneamente inteso l'art. 80 comma 5 lett. m) del d.lgs. 50/2016 come fattispecie idonea ad escludere ogni offerta astrattamente idonea a determinare un coordinamento delle offerte, sostituendosi così alla Stazione appaltante nel merito. Precisa la ricorrente che il semplice collegamento potrebbe dar luogo all'esclusione di una gara d'appalto solo all'esito di puntuali verifiche compiute dall'Amministrazione in merito alla sussistenza o meno del pericolo di alterazione delle condizioni di gara, verifiche che nella specie sarebbero state svolte dalla Stazione appaltante che, in applicazione del principio di self cleaning di cui all'art. 57 della direttiva 24/2014, avrebbe ritenuto di dover mantenere l'aggiudicazione. Con il secondo motivo la ricorrente lamenta "la violazione e la falsa applicazione dell'art. 234 (ex art. 117) del Trattato istitutivo della Comunità europea e dell'art. 7e 8 della Convenzione dei diritti umani del 1958 in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3 c.p.c. (violazione del principio di proporzionalità da parte del legislatore nazionale che ha sanzionato con l'esclusione dalla gara una situazione di mero fatto tra partecipanti alla gara e violazione dell'inviolabilità del domicilio e della vita privata e familiare) - eccesso di potere giurisdizionale". In altri termini, secondo la ricorrente il Consiglio di Stato non avrebbe affermato l'esistenza di una situazione di controllo ma la necessità di applicare siffatto divieto in astratto a prescindere dalla verifica in concreto che sarebbe stata svolta dal Comune di Bari il quale, di Ric. 2021 n. 05800 sez. SU - ud. 07-06-2022 -6- converso, avrebbe rilevato l'assenza dei presupposti della "relazione" tali da far ritenere che le offerte sarebbero imputabili ad un unico centro decisionale, tanto meno nella persona del socio [OSCURATO:PERSONA]. Sostiene la ricorrente che, per poter procedere all'esclusione dalla gara, bisognerebbe considerare una serie di indici rivelatori legati da un nesso oggettivo di gravità, precisione e concordanza tali da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo applicato, invece che ricorrere a mere illazioni. Con il terzo motivo la ricorrente denuncia l'eccesso di potere giurisdizionale per aver il giudice amministrativo sindacato le valutazioni di merito riservate alla [OSCURATO:PERSONA] che avrebbe verificato ed accertato in concreto l'insussistenza del collegamento decisionale e l'irrilevanza del procedimento cautelare. Con il quarto motivo la ricorrente denuncia "la violazione e la falsa applicazione dell'art. 234 (ex art. 177) del Trattato istitutivo della Comunità Europea e dell'art. 6 e 17 della Convenzione dei diritti umani del 1958 in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3 c.p.c. (violazione del principio di proporzionalità da parte del legislatore nazionale che ha sanzionato con l'esclusione dalla gara una situazione di mero fatto sulla persistenza del requisito dell'affidabilità e moralità in costanza di sequestro preventivo di conto corrente ed una frazione di immobile in attesa di revoca del provvedimento) - eccesso di potere giurisdizionale", per aver il Consiglio di Stato ritenuto che la AR.F.A. non avesse i requisiti morali ex art. 80 comma 5 lett. c) codice C.A. per essere al centro di un'indagine della Guardia di Finanza e sottoposta a sequestro preventivo da parte della Procura di Lecce con riferimento ai beni dell'amministratrice [OSCURATO:PERSONA]. Precisa la ricorrente che le indagini della Procura di Lecce non si sarebbero mai concluse e, pertanto, non si sarebbe mai cristallizzato Ric. 2021 n. 05800 sez. SU - ud. 07-06-2022 -7- un capo di imputazione nei confronti dell'amministratrice della società, la quale non avrebbe dovuto dichiarare di aver subito il sequestro del proprio conto e del proprio bene, non integrando la fattispecie appena descritta un'ipotesi di grave illecito professionale. Il primo, il secondo, il terzo e il quarto motivo - la cui trattazione può avvenire congiuntamente, in quanto tutti pongono (sia pure con evidenti diversità), sotto la questione del prospettato eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera dei poteri riservati alla pubblica amministrazione, argomenti di critica relativi alle autonome rationes decidendi del "collegamento" fra le società AR.F.A. e la KOS e delle informazioni taciute quanto all'affidabilità professionale - non possono trovare ingresso. Secondo la giurisprudenza più recente di questa Corte, e dopo la sentenza n.6 del 2018 della Corte costituzionale, la posizione delle Sezioni unite in merito ai ben circoscritti limiti della verifica consentita alla Corte di cassazione in punto di giurisdizione sui provvedimenti dei giudici speciali è bene espressa da Cass. n. 8311 del 2019, e successive conformi, secondo la quale «l'eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile con il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, va riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione - che si verifica quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa, ovvero, al contrario, la neghi sull'erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale -, nonché di difetto relativo di giurisdizione, riscontrabile quando detto giudice abbia violato i c.d. limiti esterni della propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, ovvero negandola sull'erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici; conseguentemente, in coerenza con la nozione di eccesso di potere giurisdizionale esplicitata dalla Corte costituzionale (sent. n.6 Ric. 2021 n. 05800 sez. SU - ud. 07-06-2022 -8- del 2018), che non ammette letture estensive neanche se limitate ai casi di sentenze "abnormi", "anomale" ovvero di uno "stravolgimento" radicale delle norme di riferimento, tale vizio non è configurabile per errores in procedendo o in iudicando, i quali non investono la sussistenza e i limiti esterni del potere giurisdizionale dei giudici speciali, bensì solo la legittimità dell'esercizio del potere medesimo (tra le tante, da ultimo Cass. Sez. Un. n. 17340/2022). Nella specie, il Consiglio di Stato, sulla base di sua precedente giurisprudenza e alla luce delle risultanze processuali, ha ritenuto che fosse configurabile nei confronti della AR.F.A. (aggiudicataria) e KOS (partecipante) la causa di esclusione di cui all'art. 80 comma 5 lett. m) del d.lgs. n. 50 del 2016 (ai sensi del quale " Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni: [..] m) l'operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale"), attesa la riferibilità delle quote sociali a soggetti tra loro collegati da stretti rapporti familiari da cui si evinceva c "il notevole controllo o una notevole influenza sulle due società", tale da dimostrare "la riconducibilità delle offerte delle due società ad un unico centro decisionale". Ancora, quanto alla violazione degli obblighi informativi posti a carico del partecipante alla procedura ad evidenza pubblica in riferimento all'art. 80 comma 5 lett. c) del Codice dei contratti pubblici, il Consiglio di Stato, interpretata la disposizione evocata, rilevava che il raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto portare a conoscenza della stazione appaltante il fatto rappresentato dall'adozione di un provvedimento giurisdizionale di sequestro preventivo nell'ambito di Ric. 2021 n. 05800 sez. SU - ud. 07-06-2022 -9- un procedimento penale in cui risultava indagata l'amministratrice unica per concorso in truffa e falso nell'illecita acquisizione di erogazioni pubbliche da parte del Comune di Brindisi. Di conseguenza, l'Amministrazione, acquisita la notizia, avrebbe dovuto procedere prima dell'aggiudicazione alla valutazione di tutti gli elementi della causa di esclusione in questione, valutazione riservata all'amministrazione e non surrogabile dal giudice amministrativo. Ora, dal tenore della motivazione è evidente che il Consiglio di Stato non ha violato la riserva amministrativa, ma si è limitato ad accertare la presenza dei presupposti previsti dalla legge ai fini dell'operatività delle cause di esclusione dalla procedura di evidenza pubblica previste dall'art. 80 comma 5 del codice dei contratti pubblici, rimanendo nel perimetro di una ricostruzione normativa che costituisce il proprium dell'attività giurisdizionale. Difatti, l'interpretazione e la qualificazione da parte del giudice amministrativo dell'esatto contenuto e degli effetti degli atti impugnati, così come l'interpretazione della legge da applicare, costituiscono il "proprium" della funzione giurisdizionale, e non un'attività riservata alla P.A. (Cass. Sez. Un. 11 luglio 2018 n. 18240). Peraltro, anche ipotizzando - in via del tutto astratta - che vi sia un errore nell'interpretazione della normativa evocata, esso rimarrebbe comunque confinato nell'ambito di una violazione di legge di per sé non sindacabile davanti a queste Sezioni Unite in quanto non idonea a travalicare i limiti esterni della giurisdizione speciale (Cass. Sez. Un.17340/2022, cit.). In altri termini, non è ravvisabile tale sconfinamento in quanto le censure - così come prospettate da parte ricorrente - non integrano un motivo di giurisdizione per c.d. eccesso di potere giurisdizionale. Il Consiglio di Stato ha svolto sull'atto amministrativo impugnato (nella specie il provvedimento di aggiudicazione della gara di appalto) un Ric. 2021 n. 05800 sez. SU - ud. 07-06-2022 -10- sindacato di legittimità e non di merito, utilizzando il parametro non dell'opportunità o della convenienza, ma quello della conformità del provvedimento adottato alla disciplina in tema di appalti pubblici. Infine, con il quinto motivo la ricorrente denuncia l'eccesso e il difetto di potere giurisdizionale, nonché la violazione degli art. 4 par. 3, 19 e par. 1 TUE e 267 TFUE e dell'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, oltre alla nullità della sentenza ex art. 360 comma 1 n. 4 c.p.c., per essere sottratto al sindacato del giudice amministrativo il giudizio di affidabilità della concorrente di gara, prerogativa esclusiva della Stazione appaltante. Aggiunge la società ricorrente che il Consiglio di Stato avrebbe deciso la controversia interpretando l'art. 80 C.A. in modo non conforme al diritto sovranazionale e senza rimettere, in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia, la questione dell'interpretazione della norma evocata, rinvio peraltro obbligatorio per i giudici di vertice. Il motivo non può trovare ingresso. Queste Sezioni Unite hanno ripetutamente affermato che la non sindacabilità da parte della Corte di cassazione ex art. 111, comma 8, Cost., delle violazioni del diritto dell'Unione europea e del mancato rinvio pregiudiziale ascrivibili alle sentenze pronunciate dagli organi di vertice delle magistrature speciali (nella specie, il Consiglio di Stato), è compatibile con il diritto dell'Unione, come interpretato dalla giurisprudenza costituzionale ed europea, in quanto correttamente ispirato ad esigenze di limitazione delle impugnazioni, oltre che conforme ai principi del giusto processo idoneo a garantire l'effettività della tutela giurisdizionale, tenuto conto che è rimessa ai singoli Stati l'individuazione degli strumenti processuali per assicurare tutela ai diritti riconosciuti dall'Unione (Cass. Sez. Un. n. 32622/2018; Cass. Sez. Un. n. 1996/2022). In altri termini, il mancato rinvio pregiudiziale da parte del Consiglio di Stato alla Corte di Giustizia del Lussemburgo non configura una Ric. 2021 n. 05800 sez. SU - ud. 07-06-2022 -11- questione attinente allo sconfinamento dalla giurisdizione del giudice amministrativo visto che tale Corte, nell'esercizio del potere di interpretazione di cui all'art. 234 del Trattato istitutivo della Comunità economica europea, non opera come giudice del caso concreto, bensì come interprete di disposizioni ritenute rilevanti ai fini del decidere da parte del giudice nazionale, in capo al quale permane in via esclusiva la funzione giurisdizionale" (Cass., Sez.Un., 5 luglio 2013 n. 16886; Cass., Sez.Un., 4 febbraio 2014 n. 2403; Cass., Sez.Un., 6 febbraio 2015 n. 2242; Cass., Sez.Un., 17 novembre 2015, nn. 23460 e 23461; Cass., Sez.Un., 20 maggio 2016, n. 10501; Cass., Sez.Un., 8 luglio 2016 n. 14043; Cass., Sez.Un., 16 maggio 2017 n. 12050; Cass., Sez.Un., 30 luglio 2018 n. 20169; Cass., Sez.Un., 5 maggio 2022 n. 14283) Ebbene, secondo i precedenti di queste Sezioni Unite, la questione pregiudiziale innanzi alla Corte di Giustizia, che costituisce un elemento processuale interno al processo, non è suscettibile di divenire oggetto di autonoma valutazione nell'ambito del sindacato di cui all'art. 111 comma 8 Cost. Del resto, la violazione, da parte del Consiglio di Stato, di norme del diritto dell'Unione europea o della CEDU che si risolva in un "error in iudicando" (sia pure "de iure procedendi") non è sindacabile ad opera delle Sezioni Unite della Corte di cassazione in sede di controllo di giurisdizione, in quanto il controllo in questione è circoscritto all'osservanza dei meri limiti esterni della giurisdizione, per le ragioni suesposte (Cass., Sez. Un., n. 6460 del 2020). Discende da quanto esposto la declaratoria di inammissibilità del ricorso. A tale esito segue la condanna della ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione in favore della controricorrente. Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è stato rigettato, sussistono le condizioni per dare atto - ai sensi Ric. 2021 n. 05800 sez. SU - ud. 07-06-2022 -12- della L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato - Ric. 2018 n. 27069 sez. SU - ud. 19-11-2019 -14- Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il testo unico di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater - della sussistenza dell'obbligo di versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per la stessa impugnazione integralmente rigettata, se dovuto. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso; condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese del presente giudizio di cassazione che liquida in favore della società controricorrente in complessivi euro 11.200,00, oltre ad euro 200,00 per esborsi, oltre alle spese generali pari al 15 % sui compensi, ed accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater del D.P.R. n. 115 del 2002, da atto della sussistenza dei presupposti p