Cassazione n. 38156/2022

la seguente ORDINANZA sul ricorso proposto da: Agenzia delle Entrate, in persona del Direttore, legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa, ex lege , dall’Avvocatura Generale dello Stato, ed elettivamente domiciliata presso i suoiuffici, alla via dei Portoghesi n. 12 in Roma; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]; -intimata - avverso la sentenza n. 317, pronunciata dalla [OSCURATO:PERSONA] della Campania, sezione staccata di Salerno, il 2.12.2020, e pubblicata il 14.1.2021; ascoltata, nella camera di consiglio non partecipata dell’8.11.2022, la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; la Corte osserva: Fatti di causa 1. L’Agenzia delle Entrate notificava a [OSCURATO:PERSONA] l’avviso di accertamento n. TF9050704216, mediante il quale Oggetto:Società di capitali con ristretta base partecipativa - Reddito di partecipazione - Ritenuta ricorrenza di un reddito societario inferiore all’accertato -Conseguenze. recuperava a tassazione, ai fini Irpef ed accessori, il maggior reddito ritenuto percepito in conseguenza della partecipazione, con quota del 50%, alla [OSCURATO:PERSONA], società di capitali avente ristretta base partecipativa, per il valore dichiarato di Euro 63.093,00 (ric., p. 7). Nei confronti della società, cui a seguito di accertamento tributario svolto dalla Guardia di Finanza era stato anche notificato [OSCURATO:PERSONA] di Costatazione, risultava accertato il conseguimento di ricavi pari ad Euro 313.027,00, (sent. CTR, p. II) costituito dalla somma dei ricavi dichiarati e degli utili extracontabili accertati. 2. La contribuente impugnava l’atto impositivo innanzi alla [OSCURATO:PERSONA] di Salerno, e la CTP lo rigettava, ritenendo applicabile la presunzione di distribuzione ai soci degli utili extracontabili conseguiti da una società di capitali avente ristretta base partecipativa. 3. La contribuente spiegava appello, avverso la decisione sfavorevole conseguita nel primo grado del giudizio, innanzi alla [OSCURATO:PERSONA] della Campania, sezione staccata di Salerno, insistendo nell’affermare che l’Amministrazione finanziaria era incorsa in errore, perché aveva considerato, quale base di calcolo degli utili distribuiti, i pretesi ricavi extracontabili accertati, e non il maggior reddito societario che si assume aver conseguito la [OSCURATO:PERSONA]. La CTR accoglieva il ricorso, ed annullava l’atto impositivo. 3. Ha proposto ricorso per cassazione, avverso la sentenza sfavorevole pronunciata dal giudice dell’appello, l’Agenzia delle Entrate, affidandosi ad un motivo di impugnazione. 3.1. La contribuente ha ricevuto notifica del ricorso, a mezzo PEC consegnata il 1°.7.2021 al difensore costituito nel secondo grado del giudizio, ma non ha proposto difese nel giudizio di legittimità. Ragioni della decisione 1. Mediante il suo strumento di impugnazione, proposto ai sensi dell’art. 360, comma primo, n. 3, cod. proc. civ., l’Ente impositore contesta la violazione dell’art. 39, comma 1, lett. D), del Dpr n. 600 del 1973, per avere la CTR erroneamente ritenuto l’integrale illegittimità dell’atto impositivo, perchéfondato sul valore dei ricavi extracontabili conseguiti dalla società, e redistribuiti ai soci, e non sul valore del reddito d’impresa accertato nei confronti della [OSCURATO:PERSONA]. 2. Mediante il suo motivo di ricorso, l’Agenzia delle Entrate contesta la violazione di legge in cui sarebbe incorsa la CTR, per aver ritenuto l’invalidità dell’avviso di accertamento di un maggior reddito di partecipazione conseguito dalla socia [OSCURATO:PERSONA], calcolato però sul fondamento dei ricavi extracontabili conseguiti dalla società, e non sul valore complessivo degli utili conseguiti, come conteggiati in base alla operata rettifica del reddito societario (reddito di impresa accertato, Euro 93.045,00). 2.1. Preliminarmente sembra opportuno ricordare che qualora il giudice tributario ritenga comunque accertato un maggior reddito conseguito e suscettibile di sottoposizione a tributo, di valore però inferiore a quanto contestato dall’Amministrazione finanziaria, deve procedere a ridurre il valore dell’accertamento, ma non annullare integralmente l’atto impositivo. 2.2. Tanto premesso, scrive la CTR che “l’avviso di accertamento impugnato in primo grado è intrinsecamente incoerente … fa leva sul principio in base al quale gli utili non contabilizzati dalla società si presumono distribuiti ai soci titolari di una quota di partecipazione qualificata, dall’altro, nel determinare gli utili presuntivamente distribuiti secondo la percentuale di partecipazione, fa riferimento ai ricavi accertati a carico della società e non al reddito di impresa accertato nei confronti dalla medesima con l’avviso emesso nei suoi confronti” (sent. CTR, p. II). 2.3. Secondo il giudice dell’appello, pertanto, i ricavi che possono intendersi distribuiti ai soci di società di capitali che presenti una ristretta base partecipativa, sono quelli che emergono dalla rettifica del reddito societario, e non tutti quelli accertati nei confronti della società stessa. Occorre in proposito ribadire che, nel caso di specie, si controverte in materia di utili extracontabili, pertanto di ricavi conseguiti, come suol dirsi, “in nero”, del tutto assenti nella contabilità aziendale. 2.4. Questa Corte di legittimità ha già avuto modo di chiarire che “in tema di accertamento delle imposte sui redditi, nel caso di società di capitali a ristretta base azionaria, ove siano accertati utili non contabilizzati, opera la presunzione di attribuzione pro quotaai soci degli utili stessi, salva la prova contraria che i maggiori ricavi sono stati accantonati o reinvestiti”, Cass. sez. V, 18.10. 2017, n. 24534, pertanto indipendentemente da quale sia il reddito societario complessivamente accertato, e non si è mancato di specificare che “in tema di accertamento delle imposte sui redditi, nel caso di società di capitali a ristretta base partecipativa, è legittima la presunzione di attribuzione ai soci degli eventuali utili extracontabili accertati, rimanendo salva la facoltà per il contribuente di offrire la prova del fatto che i maggiori ricavi non siano stati fatti oggetto di distribuzione, ma siano stati, invece, accantonati dalla società, ovvero da essa reinvestiti, non essendo comunque a tal fine sufficiente la mera deduzione che l'esercizio sociale ufficiale si sia concluso con perdite contabili”, Cass. sez. V, 22.11.2017, n. 27778. Pertanto, persino nell’ipotesi che il reddito societario accertato si sia chiuso in perdita per la società, gli utili extracontabili accertati deve presumersi che siano stati distribuiti ai soci, e sono imponibili nei loro confronti. 2.5. Nei confronti dei soci di società di capitali avente ristretta base partecipativa, pertanto, gli utili extracontabili di cui sia accertato il conseguimento da parte della società, si presume siano stati distribuiti ai soci e, in assenza di prova che siano stati accantonati dalla società o reinvestiti, sono imponibili nei confronti dei soci, indipendentemente dal reddito complessivamente accertato nei confronti della società. Il ricorso proposto dall’Amministrazione finanziaria risulta pertanto fondato e deve essere accolto. 3. La impugnata sentenza pronunciata dal giudice dell’appello deve essere quindi cassata, con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Campania, sezione staccata di Salerno, perché proceda a nuovo giudizio nel rispetto dei criteri esposti. La Corte, P.Q.M. accoglie il ricorso proposto dall’Agenzia delle Entrate, cassa la decisione impugnata e rinvia innanzi alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Campania, sezione staccata di Salerno che, in diversa composizione, procederà a nuovo giudizio, nel rispetto dei princip