Cassazione n. 08377/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: MINISTERO DELLA GIUSTIZIA nel procedimento nei confronti di: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. SORVEGLIANZA di SASSARIudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; sentite le conclusioni del PG, [OSCURATO:PERSONA]. che ha chiesto l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'ordinanza in epigrafe, resa il 25 marzo 2021, corretta il 31 luglio 2021, il Tribunale di sorveglianza di Sassari ha accolto il reclamo proposto da [OSCURATO:PERSONA] avverso il provvedimento emesso il 7 luglio 2020 dal Magistrato di sorveglianza di Sassari con cui era stata respinta la corrispondente istanza di [OSCURATO:PERSONA], già detenuto nel carcere di [OSCURATO:PERSONA], sottoposto al regime differenziato ex art. 41-bis Ord. pen., e ha ordinato alla direzione dell'istituto in cui il detenuto è ristretto di consentirgli di effettuare fino al 31 luglio 2021 il colloquio visivo mensile, in sostituzione di quello in presenza, mediante l'uso della piattaforma validata dal DGISIA e nel rispetto della circolare della DGDT del 30 gennaio 2016 e della circolare del DAP del 2 ottobre 2017, con le prescrizioni per gli aventi diritto al colloquio di recarsi a svolgerlo presso l'istituto penitenziario più vicino al luogo di residenza oppure, in caso di impossibilità di raggiungerlo per limitazioni delle competenti Autorità in correlazione con l'emergenza epidemiologica, presso il presidio dei Carabinieri dotato della necessaria strumentazione più vicino al luogo di residenza, con la vigilanza dall'Amministrazione penitenziaria ritenuta opportuna. Il Tribunale, richiamato il contenuto del provvedimento reclamato, ha applicato l'orientamento interpretativo esposto negli arresti pure indicati nel provvedimento. 2. Avverso l'ordinanza ha proposto ricorso il Ministero della Giustizia chiedendone l'annullamento sulla scorta di due motivi. 2.1. Con il primo motivo si lamenta, ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen., la violazione degli artt. 35-bis e 41-bis, e 1 d.l. 28 ottobre 2020, n. 137. Premesso come tale ultima norma abbia disposto che resta ferma l'applicazione delle disposizioni di cui all'art. 221 dl. 19 maggio 2020, n. 34, convertito dalla legge 17 luglio 2020, n. 77, ove non espressamente derogate delle nuove disposizioni, il Ministero ricorrente evidenzia che nessuna disposizione ha mai riconosciuto il diritto dei detenuti appartenenti alla categoria di [OSCURATO:PERSONA] a effettuare i colloqui in video-collegamento; in tal senso, avrebbe dovuto prendersi atto che la relativa facoltà, disciplinata dapprima con circolare D.A.P. 30 gennaio 2019 n. 0031246.0 e poi dal d.l. 8 marzo 2020, n. 11, per far fronte all'emergenza pandemica, risulta essere stata riservata ai soli detenuti dei circuiti della media e alta sicurezza, ma non anche a quelli sottoposti al trattamento differenziato previsto dall'art. 41-bis Ord. pen., come aveva confermato la circolare del 12 marzo 2020, n. 80474, avendo invece la successiva circolare del 27 marzo 2020, n. 0103543.0 espressamente concesso a questi ultimi detenuti, sempre per la durata del periodo emergenziale, due colloqui telefonici mensili della durata massima di dieci minuti. Anche la normativa successiva, ricordata in premessa, fino al dl. n. 137 del 2020, aveva prorogato la disciplina dei colloqui visivi mediante videocollegamento per i detenuti appartenenti ai circuiti di media e alta sicurezza, ma non per quelli sottoposti al regime di cui all'art. 41-bis cit. In particolare, l'art. 221, comma 10, d.l. n. 34 del 2020 ha inquadrato la sostituzione dei colloqui visivi ordinari con quelli espletati con modalità alternative come mera possibilità, indicando, dunque, un ambito rimesso all'apprezzamento discrezionale dell'Amministrazione. Stante tale limite normativo, argomenta l'Avvocatura erariale, non è giustificata l'opzione ermeneutica sottesa al provvedimento impugnato per estendere in via pretoria il riconoscimento di questo diritto alla categoria di detenuti ora indicata, tanto più in ragione della necessità che le modalità dei video-collegamenti vengano dettagliatamente disciplinate sul piano normativo, al fine di adottare le cautele indispensabili per scongiurare i contatti tra il detenuto e le organizzazioni criminali di riferimento. Sotto altro profilo, analizzando gli arresti precedenti sull'argomento, il Ministero ricorrente, da un lato, evidenzia che anche quelli favorevoli allo svolgimento del video-colloquio per i detenuti assoggettati al regime differenziato hanno affermato tale facoltà con riferimento a una situazione eccezionale, in cui sussisteva la pratica impossibilità, per il detenuto, di poter usufruire dei colloqui, ma, dall'altro, rimarca di non poterli condividere laddove avevano ritenuto di estendere ai colloqui di tali detenuti la valutazione di sicurezza della linea Intranet a disposizione dell'Amministrazione, valutazione operata con riferimento a detenuti appartenenti a tutt'altro contesto, essendo stata, al contrario, l'Amministrazione consapevole che i propri sistemi informatici non erano idonei a prevenire eventuali forme di intrusione informatica quando essi venissero utilizzati da detenuti di massimo profilo criminale. 2.2. Con il secondo motivo si denuncia la violazione dell'art. 69, comma 6, 35-bis, 41-bis Ord. pen., 97 Cost e 4 legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato E. Il Ministero, in subordine, sostiene che con il provvedimento impugnato il Tribunale di sorveglianza ha ecceduto i limiti dei suoi poteri laddove ha previsto che, in caso di impossibilità per ragioni emergenziali di raggiungere l'istituto penitenziario da parte dei colloquianti con il detenuto, il collegamento dovrebbe instaurarsi con il presidio dei Carabinieri più vicino al luogo di residenza, essendosi così influito in modo non consentito sull'attività dei Carabinieri e la loro organizzazione degli interessi pubblici inerenti alle loro consegne, essendosi per tale ambito i giudici sostituiti all'Amministrazione nell'esercizio delle sue prerogative. 3. Il Procuratore generale ha, con articolata requisitoria, chiesto l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata, considerando che, pur tenendo conto dell'orientamento citato dal Tribunale di sorveglianza, la scelta di estendere anche ai detenuti assoggettati al regime ex art. 41-bis Ord. pen., tenuto conto del quadro normativo vigente, come indicato anche dal Ministero ricorrente, non può essere assunta mediante l'illustrata opzione interpretativa, trattandosi di materia interamente disciplinata dalla legge, che non contempla la forma di comunicazione dei video-colloqui, necessitando essa di un supporto normativo che nemmeno la normativa emergenziale ha introdotto, la stessa legge delega n. 103 del 2017 avendo solo auspicato la riforma in tal senso, sicché, a disciplina vigente, l'unica strada consentita all'interprete sarebbe quella di sollevare la questione di legittimità costituzionale degli artt. 18 Ord. pen. e 37 d.P.R. 30 giungo 2000, n. 230. [OSCURATO:PERSONA] 1. L'impugnazione non è fondata. 2. Si muove dall'assodata premessa che i colloqui visivi costituiscono un fondamentale diritto del detenuto alla vita familiare e al mantenimento di relazioni con i più stretti congiunti. Tale diritto viene riconosciuto da diverse norme operanti in ambito penitenziario (si ricordano, con riferimento alla legge n. 354 del 1975, l'art. 28, secondo cui particolare cura è dedicata a mantenere, migliorare, o ristabilire le relazioni dei detenuti e degli internati con le famiglie, 18, terzo comma, ultima parte, che annette particolare favore ai colloqui con i familiari, l'art. 1, sesto comma, e l'art. 15, che inquadrano i colloqui nell'alveo trattamentale, attribuendo loro rilevanza anche ai fini dell'attività di recupero e rieducazione del condannato, nonché, con riferimento al regolamento di cui al d.P.R. n. 230 del 2000, gli artt. 61, comma 2, lett. a, e 73, comma 3, da cui si trae il mantenimento del diritto ai colloqui con i familiari anche in caso di sottoposizione del detenuto alla sanzione disciplinare dell'isolamento con esclusione dalle attività in comune: v. per tutte le ulteriori puntualizzazioni su tale aspetto Sez. 1, n. 7654 del 12/12/2014, dep. 2015, Trigila, Rv. 262417 - 01, anche in motivazione; sulla corrispondente natura di diritto soggettivo della situazione giuridica del detenuto in ordine al colloquio visivo o telefonico, con la correlativa tutela avverso i provvedimenti che la attingono v. per tutte Sez. 6, n. 3729 del 24/11/2015, dep. 2016, Avola, Rv. 265927 - 01; Sez. 1, n. 47326 del 29/11/2011, Panaro, Rv. 251419 - 01). Il diritto in esame, del resto, rinviene solidi punti di riferimento nel tessuto costituzionale (in particolare, gli artt. 29, 30 e 31 Cost. posti a tutela della famiglia e dei suoi componenti) e convenzionale (in particolare, l'art. 8 CEDU lì dove sancisce che ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare). Pertanto, le limitazioni all'esercizio del diritto in esame devono essere previste dalla legge e devono essere giustificate da esigenze di pubblica sicurezza, di ordine pubblico e prevenzione dei reati, di protezione della salute, dei diritti e delle libertà altrui (su tale aspetto si richiamano in senso adesivo le riflessioni svolte da Sez. 1, n. 23819 del 22/06/2020, Min. Giustizia in proc. Madonia, Rv. 279577 - 01, in motivazione). 3. Nella cornice così tratteggiata, si aggiunge che il diritto ai colloqui è sicuramente riconosciuto anche ai detenuti sottoposti al regime differenziato di cui all'art. 41-bis Ord. pen., con l'applicazione, al contempo, di disposizioni restrittive in relazione al numero dei colloqui e alle relative modalità del loro svolgimento, senza che, tuttavia, possa impedirsi al detenuto di effettuarli. Come stabilisce l'art. 41-bis, comma 1-quater, lett. b), Ord. pen., il detenuto sottoposto al regime differenziato ha diritto a un colloquio al mese con i familiari e conviventi, da svolgersi in locali attrezzati in modo da impedire il passaggio di oggetti, con obbligo di controllo auditivo e di registrazione, previa autorizzazione dell'autorità giudiziaria competente. Inoltre, per chi non effettua colloqui è prevista, solo dopo i primi sei mesi di applicazione del regime differenziato, la fruizione di un colloquio telefonico mensile con i medesimi soggetti, della durata massima di dieci minuti, sottoposto anch'esso a registrazione e, comunque, a videoregistrazione. 4. Posto ciò, il Tribunale di sorveglianza ha ritenuto che il colloquio telefonico mensile a cui aveva diritto [OSCURATO:PERSONA] sia stato previsto quale strumento sostitutivo del colloquio visivo e che al medesimo dovesse essere applicata la disciplina dell'art. 16.2. della Circolare D.A.P. del 2 ottobre 2017, n. 3676/6126, con conseguente obbligo, ai sensi dell'art. 16.2, comma 4, di sottoporre la telefonata a registrazione e ascolto, nonché di effettuarla presso l'istituto penitenziario più vicino al luogo di residenza o di domicilio dei familiari destinatari della conversazione, salva l'individuazione ulteriore di quest'ultimo luogo, in caso di impossibilità dell'utilizzazione di quello penitenziario. Una volta operata la surroga del colloquio telefonico rispetto a quello visivo, il Tribunale di sorveglianza ha ritenuto che questa misura compensativa, per assumere sostanza effettiva nel periodo emergenziale, non debba escludere la possibilità che la comunicazione avvenga nelle forme della vídeochiamata. 4.1. Sul punto, si è già osservato e deve ribadirsi che le modalità di svolgimento del colloquio rientrano in un ambito che appartiene certamente alle competenze dell'Amministrazione penitenziaria, chiamata a definire, attraverso disposizioni con cui si esplica la sua potestà organizzatoria, le concrete modalità di esercizio di quello che, come detto, si configura come un vero e proprio diritto, costituente estrinsecazione dell'ulteriore diritto, di derivazione costituzionale, al mantenimento delle relazioni familiari (artt. 29 Cost. e 28 Ord. pen.). Questa potestà, con riferimento ai detenuti sottoposti al regime dell'art. 41- bis Ord. pen., deve certamente estrinsecarsi tenendo conto delle peculiari esigenze sottese al regime differenziato, che impongono di adottare le cautele necessarie a impedire forme di indebita comunicazione con l'esterno, attraverso cui il detenuto intenda perpetuare una posizione operativa all'interno del sodalizio di appartenenza. 4.2. Occorre parimenti considerare che, secondo i principi costantemente affermati dalla Corte costituzionale, la disciplina più restrittiva prevista per i detenuti sottoposti al suddetto regime può ritenersi giustificata a condizione che le deroghe a quello ordinario siano strettamente connesse alle esigenze di ordine e di sicurezza e che esse siano non altrimenti gestibili: ove le limitazioni non fossero funzionali a tali esigenze, esse assumerebbero una portata puramente afflittiva, esulante dagli scopi che l'ordinamento attribuisce alla disciplina in questione (Corte cost., sent. nn. 97 del 2020 e 351 del 1996): ciò, alla luce del principio che individua, nella congruità tra misura e scopo, una declinazione del principio di proporzione, in forza del quale la Corte EDU esige che le misure aventi incidenza sulle libertà riconosciute dalla Convenzione debbano, per poter essere considerate legittime, perseguire un fine legittimo, essere idonee rispetto all'obiettivo di tutela, risultare necessarie, non potendo essere disposte misure meno restrittive e parimente idonee al conseguimento dello scopo, non realizzare un sacrificio eccessivo del diritto compresso (così Sez. 1, n. 43436 del 29/5/2019, Gallucci, non mass.). 4.3. Seguendo tali coordinate, si osserva che la Corte di cassazione ha recentemente, ma ripetutamente, affermato che il detenuto sottoposto a regime differenziato, ai sensi dell'art. 41-bis Ord. pen., può essere autorizzato a effettuare colloqui visivi con i familiari mediante forme di comunicazione audiovisiva controllabili a distanza, secondo modalità esecutive idonee ad assicurare il rispetto delle esigenze imposte dal citato regime, ove ricorrano situazioni di impossibilità o, comunque, di gravissima difficoltà rispetto all'esecuzione dei colloqui in presenza (così Sez. 1, n. 19290 del 09/04/2021, Emmanuello, Rv. 281221 - 01; Sez. 1, n. 23819 del 22/06/2020, cit.; fra le altre, Sez. 1, n. 39776 del 21/09/2021, Min. Giustizia in proc. Chiofalo, non mass.; Sez. 1, n. 28614 del 20/5/2021, Militano, non mass.; Sez.,1, n. 32802 del 20/5/2021, Nobis, non mass.). Tale approdo è giustificato dalla ragione che tali modalità di esecuzione del colloquio da remoto, che l'Amministrazione ha espressamente previsto per i detenuti riconducibili al circuito definito della media sicurezza, appaiono in grado di garantire una forma di contatto a distanza senza pregiudizio per le esigenze di tutela della collettività che sono proprie del regime differenziato; verifica che costituisce, come si è ricordato, il criterio essenziale per stabilire se la disciplina di maggior rigore sia giustificata. Il colloquio in videochiamata si profila conforme anche alle esigenze poste alla base della disciplina introdotta dal dl. 10 maggio 2020, n. 29, dettato per la gestione dell'emergenza Covid- 19, che, al pari delle successive integrazioni, ha previsto la possibilità per i condannati, gli internati e gli imputati di svolgere «a distanza» i colloqui con i congiunti, proprio per la impossibilità di effettuare i colloqui in presenza determinata dalla situazione pandemica; senza che, peraltro, la disciplina distingua tra i detenuti cui è riferibile. 4.4. In effetti, in ordine alla persistenza della situazione emergenziale e della introdotta possibilità temporanea, fino alla cessazione dell'emergenza. di colloqui video su istanza dell'interessato, la disciplina progressivamente emanata ha, per quanto qui interessa, riguardato, oltre ai decreti citati dal Ministero ricorrente, sembra aver interessato anche il periodo sino al 31.07.2021, che il provvedimento impugnató, come corretto, ha preso in esame, ai sensi dell'art. 221 dl. 19 maggio 2020, n. 34, convertito dalla legge 17 luglio 2020, n. 77 (con le ulteriori proroghe di cui all'art. 23 dl. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, al dl. d.l. n. 14 gennaio 2021, n. 2, convertito dalla legge 12 marzo 2021, n. 29, e al dl. 23 luglio 2021, n. 105, convertito dalla legge 16 settembre 2021, n. 126). Questo rilievo è determinante, perché allo stesso coerentemente segue, alla stregua degli indicati criteri, il corollario che dalla disciplina succitata possono essere esclusi, mediante provvedimenti di natura amministrativa, i detenuti assoggettati al regime penitenziario differenziato soltanto ove la relativa scelta sia realmente funzionale all'obiettivo primario dell'art. 41-bis Ord. pen., costituito dalla necessità di escludere i contatti tra il detenuto e il gruppo criminale di riferimento.4.5. Nel caso in esame, il Tribunale ha congruamente ritenuto assodato che la videochiamata debba essere effettuata utilizzando le apparecchiature presenti nel carcere in cui il detenuto in regime ex art. 41-bis Ord. pen. si trova ristretto e quelle installate nell'istituto in cui dovrà essere presente il familiare che debba effettuare la video-chiamata; ciò che, in modo del tutto ragionevole e senza che siano state evidenziate concrete e comprovate controindicazioni, consente di escludere la possibilità per il detenuto o il suo interlocutore di veicolare messaggi occulti o impliciti, atteso che, diversamente opinando, dovrebbe pervenirsi a escludere anche il colloquio visivo, rispetto al quale ricorrerebbe un analogo rischio. Inoltre, tale possibilità è ulteriormente ridotta dal presidio costituito dalla videoripresa e dall'ascolto della conversazione, oltre che dalla possibilità di interrompere la comunicazione stabilita dall'art. 37, comma 4, d.P.R. n. 230 del 2000, svolgendosi sotto il controllo del personale di polizia penitenziaria. Per il resto, considerando l'utilizzo della rete intranet del Ministero della giustizia, che si avvale del personale e delle risorse del D.A.P. e dalla D.G.S.I.A., la possibilità di intercettazione, pure prospettata, deve ritenersi addotta in modo generico, in quanto basata su un'eventualità del tutto circoscritta e non ordinariamente verificabile. Per ciò che concerne, infine, l'argomento secondo cui i precedenti con cui la giurisprudenza di legittimità ha ammesso il ricorso ai video-colloqui nel caso di detenuti sottoposti al regime differenziato sarebbero relativi a situazioni del tutto eccezionali, va osservato che tale profilo è stato oggetto di specifico scrutinio da parte del Tribunale di sorveglianza, il quale ha condivisibilmente evidenziato come la situazione emergenziale connessa alla diffusione della pandemia da Covid-19 avesse, nel caso in esame, determinato l'impossibilità, di fatto, di effettuare i colloqui di persona e come, per tale ragione, il ricorso ai cennati mezzi tecnologici fosse non solo giustificata, ma finanche indispensabile per garantire l'effettività dei relativi diritti. Pertanto, il primo motivo non può essere accolto. 5. In ordine al secondo motivo, la prospettata esondazione giurisdizionale nell'ambito riservato alla pubblica amministrazione, già per come dedotta, non inerisce all'ambito di competenza dell'Amministrazione penitenziaria. In ogni caso, è da rilevare che, quanto alle modalità di esecuzione del colloquio, esse sono vincolate per i congiunti del detenuto e rimesse in modo chiaro alla sfera attuativa dell'Amministrazione stessa, per ogni ordine di dettagli.Per quanto attiene alla previsione, nel dispositivo del provvedimento, dell'impegno dell'Arma dei Carabinieri in sede vicaria ed eventuale, ossia per l'ipotesi in cui l'emergenza pandemica impedisse l'accesso dei colloquianti nell'istituto penitenziario destinato al collegamento da remoto, esso, per un verso, si profila ricalcato su altre previsioni che contemplano la collaborazione operativa dell'Arma e, per altro verso e in via dirimente, è stato espresso con riferimento a previe, specifiche intese con il Comando generale dell'Arma e, per l'effetto, stabilendo che la disposizione vale soltanto se i Carabinieri siano dotati - ovviamente secondo la valutazione che anzitutto l'Arma stessa avrà operata e comunicata all'Amministrazione penitenziaria - della necessaria strumentazione. Il provvedimento ha, in ogni caso, ha fatto salva la vigilanza dell'Amministrazione penitenziaria nelle forme dalla medesima ritenute opportune. In definitiva, il Tribunale ha sostanzialmente lasciato impregiudicata la sfera attuativa di competenza del plesso amministrativo, senza che siano emerse le paventate incursioni nella relativa discrezionalità operativa. 6. In ragione delle svolte considerazioni il ricorso va complessivamente rigettato. La natura pubblica della parte ricorrente, in relazione alla specifica sfera degli interessi dalla medesima curati in questo contenzioso, osta, ai sensi dell'ar