Cassazione n. 39801/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 17/09/1962 avverso la sentenza del 05/05/2021 della CORTE di APPELLO di BRESCIAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; sentita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto di dichiarare inammissibile il ricorso; lette le conclusioni del difensore dell'imputata, avv. [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con la sentenza impugnata la Corte di appello di Brescia ha confermato la condanna, pronunciata all'esito di giudizio abbreviato, di [OSCURATO:PERSONA] per aver concorso con [OSCURATO:PERSONA], amministratore unico della MAP srl, dichiarata fallita il 26 ottobre 2011, nel reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, consistito nel prelevare dalle casse della fallita la somma di euro 118.609,00 poi versata, a titolo di restituzione finanziamenti, al socio unico [OSCURATO:PERSONA] srl, società amministrata dall'imputata (capo A). Con la medesima sentenza la Corte di appello ha: - dichiarato l'estinzione per prescrizione del reato di bancarotta preferenziale di cui al capo C2); - proceduto alla conseguente rideterminazione della pena principale; - rideterminato le pene accessorie ex art. 216, u.c. legge fall., in ossequio alla sentenza della Corte costituzionale n. 222 del 2018. Sin dal primo grado la Bilacchi era stata assolta da residue imputazioni inerenti a ulteriori fatti di bancarotta fraudolenta patrimoniale (capo B) e bancarotta preferenziale (capo Cl, C3, C4), con esclusione della circostanza aggravante del danno patrimoniale di rilevante gravità. 2. Avverso la sentenza ricorre l'imputata, tramite il difensore, proponendo un unico motivo con il quale denuncia violazione di legge e vizio di motivazione in punto di qualificazione giuridica del fatto in termini di bancarotta fraudolenta per distrazione invece che di bancarotta preferenziale; delitto, quest'ultimo, rispetto al quale sarebbe già decorso il termine di prescrizione. Richiama quell'orientamento della giurisprudenza di legittimità (Sez. 5, n. 8431 del 1 febbraio 2019 e altre) che, in presenza di una "restituzione soci", distingue le due figure di reato in base alla natura della erogazione: nel caso di restituzione di somme versate in conto capitale tornerebbe applicabile il regime della bancarotta fraudolenta patrimoniale; nel caso di restituzione di importi versati a titolo di mutuo si configurerebbe la più lieve ipotesi di bancarotta preferenziale. Fissato questo principio, il ricorso denuncia un travisamento della prova sulla circostanza decisiva della causa del finanziamento: la Corte di appello parla di versamento in conto capitale, mentre dalla relazione del curatore ex art. 33 legge fall. (che viene allegata in copia al ricorso) emerge chiaramente che si tratta di versamenti a titolo di mutuo. 3. Il ricorso è stato trattato, senza intervento delle parti, nelle forme di cui all'art. 23, comma 8 legge n. 176 del 2020 e successive modifiche. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato. 2. Il primo motivo deve essere accolto. 2.1. Come chiarito dalla giurisprudenza di legittimità, il prelievo di somme a titolo di restituzione di versamenti operati dai soci in conto capitale (o indicati con analoga dizione) integra la fattispecie della bancarotta fraudolenta per distrazione, non dando luogo tali versamenti a un credito esigibile nel corso della vita della società, mentre il prelievo di somme quale restituzione di versamenti operati dai soci a titolo di mutuo integra la fattispecie di bancarotta preferenziale (Sez. 5, n. 8431 del 01/02/2019, Vesprini, Rv. 276031; conf., ex plurimis, Sez. 5, n. 32930 del 21/06/2021, Provvisionato, Rv. 281872; tra le ultime Sez. 5, n. 24909 del 07/06/2022, Bassoli, n.m.). Come chiarito dalla sentenza Vesprini, stabilire, se, in concreto, un determinato versamento tragga origine da un mutuo, o se invece sia stato effettuato quale apporto del socio al patrimonio dell'impresa collettiva, è questione di interpretazione della volontà delle parti (Sez. civ. 1, n. 7692 del 31/03/2006, Rv. 588234); più in particolare, «i versamenti in conto capitale sono assoggettati all'onere di contabilizzazione nel patrimonio netto della società come riserve di capitale ed alla distinta indicazione di tale natura nella nota integrativa», mentre «l'individuazione della natura del versamento dipende dalla ricostruzione della comune intenzione delle parti, la cui prova va desunta in via principale dal modo in cui il rapporto ha trovato concreta attuazione, dalle finalità pratiche cui appare diretto e dagl'interessi allo stesso sottesi, e solo in subordine dalla qualificazione che i versamenti hanno ricevuto in bilancio, la cui portata può risultare determinante, in mancanza di una chiara manifestazione di volontà negoziale, in considerazione della sottoposizione del bilancio all'approvazione dei soci» (Sez. civ. 1, n. 15035 del 08/06/2018, Rv. 649557). 2.2. La sentenza impugnata non fa buon governo dei princìpi richiamati, poiché, a fronte di uno specifico motivo di appello, si limita ad affermare in maniera apodittica che viene in rilievo un "finanziamento in conto capitale" senza spiegare da quale fonte di prova e da quali elementi concreti abbia tratto tale convincimento, lasciando, quindi, la questione irrisolta per carenza di motivazione. 4. Discende l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata con rinvio per nuovo giudizio ad altra sezi