Cassazione n. 30778/2024

le di Ragusa) – [OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA] – in persona del commissario straordinario legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso in virtù di procura speciale su foglio allegato al ricorso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] dell’Avvocatura dell’Ente edelettivamente domiciliato in Roma, al piazzale Clodio, n. 32, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA]. RICORRENTE contro [OSCURATO:SOCIETA]. (già “ENEL Distribuzione” s.p.a.)– [OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA] –in persona dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] giusta procura per notar Atlante di Roma del 12.12.2017, elettivamente domiciliata in Roma, al viale [OSCURATO:PERSONA], n. 51, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che la rappresenta e difende in virtù di procura speciale su foglio allegato in calce al controricorso.CONTRORICORRENTE avverso la sentenza n. 1617del 7/26.7.2021 della Corte d’Appello di Catania, udita la relazione nella camera di consiglio del 21 novembre 2024 del consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] 1.Con atto notificato in data 18.11.2011 “ [OSCURATO:PERSONA]” s.p.a. citava a comparire dinanzi al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] di Ragusa. Esponeva che l’ente convenuto le avevarichiesto il pagamento del canone ex art. 27 d.lgs. n. 285/1992 (codice della strada)per gli anni 2008, 2009 e 2010 con atti di diffida e messa in mora n. 115/2011 di euro 145.760,90, n. 117/2011 di euro 2.725,59 e n. 202/2011 di euro 47,77,per un totale di euro 148.534,27 (cfr. ricorso, pag. 6). Chiedeva accertarsi e dichiararsi l’illegittimità degli atti suindicati – in particolare, con riferimento all’atto di diffida n. 202/2011, per difetto di sua legittimazione rispetto alle linee elettriche ad alta tensione - e dunque l’insussistenza delle invocate pretese creditorie; chiedeva, in subordine, ferma la surriferita carenza di legittimazione, dichiararsi dovuti i canon i ex art. 27 c.d.s. in “ misura non superiore alla differenza tra il lor o ammontare e l’ammontare della TOSAP dichiarata e versata (…) per le medesime occupazioni compensando i relativi importi” (cfr. sentenza d’appello, pag. 4). 2.Si costituiva la [OSCURATO:PERSONA] di Ragusa . Instava per il rigetto dell’avversa domanda. In subordine, chiedeva accertare il suo diritto a conseguire il pagamento del canone ex art. 27 c .d.s. per gli anni 2008 - 2010 in misura corrispondente alla differenza tra l’importo di cui agli anzidetti atti di diffida e messa in mora e l’importo dovuto per lo stesso periodo a titolo di TOSAP(cfr. ricorso, pag. 7). 3. C on sentenza n. 736 /201 8 il Tribunale di Ragusa rigetta va in toto l a domanda attorea e condannava “[OSCURATO:PERSONA]” alle spese di lite. 4. “E - Distribuzione” s.p.a. (già “ ENEL Distribuzione” s.p.a.) proponeva appello. Resisteva il “Libero ConsorzioComunale di Ragusa” (subentrato alla [OSCURATO:PERSONA] di Ragusa). 5. C on sentenza n. 1 617 dei 7/26.7. 20 2 1 la Corte d’Appello di Catania accoglieva il gravame, dichiaravanon dovute le somme di cui agli atti di diffida e condannaval’appellato alle spese del doppio grado. Evidenziava la corte, in ordine al primo motivo d’appello–con cui l’appellante aveva addotto di aver, contrariamente all’assunto del tribunale, prospettato piuttosto che la TOSAP costituiva “il tetto massimo del prelievo”e che il primo giudice aveva erroneamente ritenuto che la COSAP/TOSAP ed il canone exart. 27 c.d.s. potessero coesistere sic et simpliciter senza alcun meccanismo compensativo – ed a lla luce dell’elaborazione della giurisprudenza amministrativa,che, qualora l’ente pubblico avesse riscosso altri canoni previsti dalla legge, quale,appunto, il canone ex art. 27 c.d.s., gli stessi s arebbero stati da detrarre dalla misura complessiva del canone, come risultante dall’applicazione dell’art. 63 d.lgs. n. 446/1997; che siffatto assunto risultava accreditato non solo dal tenore letterale del3° co. dell’art. 63 cit. ma pur dalla circostanza per cui il canone non ricognitorio ela TOSAP si basano sullo stesso presupposto di fatto, costituito dall’uso particolare di beni pubblici, segnatamente di beni demaniali stradali(cfr. sentenza d’appello, pag. 8). Evidenziavadunque, la corte, che, sebbene l’art. 63 cit. non avesse abrogato l’art. 27 c.d.s., aveva rispetto al medesimo articolo un’efficacia “assorbente” (cfr. sentenza d’appello, pag. 7). Evidenziava del resto che già con la pronuncia n. 939/2021 essa corte di merito aveva opinato per “il superamento della cumulabilità anche tra COSAP e canone ricognitorio” (così sentenza d’appello, pag. 9 ) , viepiù che in tal senso deponeva la previsione dell’art. 1, comma 816, della legge n. 160/2019. Evidenziava quindiche doveva nella fattispecie reputarsi pacifico che i canoni di cui agli atti di diffida n. 115/2011 e n. 117/2011fossero stati richiesti per le medesime occupazioni per le quali “E-Distribuzione” aveva “documentato di aver pagato la TOSAP, dovutain misura inferiore rispetto ai canoni in questione” (cosìsentenza d’appello, pag. 10). Evidenziava infine che le linee di alta tensione non appartenevano all’appellante, che perciò non era legittimata passiva rispetto all a somm a pretesacon l’atto di diffida n. 202/2011. 6.Avverso tale sentenza ha proposto ricorso i l “ [OSCURATO:PERSONA] al e di Ragusa”; ne ha chiesto sulla scorta di due motivi , variamente articolati, la cassazionecon ogni conseguente statuizione. “E-Distribuzione” s.p.a. (già “ENEL Distribuzione” s.p.a.) ha depositato controricorso; ha chiesto dichiararsi inammissibile o rigettarsi l’avverso ricorso con il favore delle spese. 7.Il ricorrente ha depositato memoria .La controricorrente del pari ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 8.Con il primo motivo i l ricorrente denuncia ai sensi dell’art. 360, 1° co., n. 3, cod. proc. civ. la violazione dell’art. 2909 cod. civ.e dell’art. 324 cod. proc. civ. Deduceche la Corte di Catania ha avuto cognizione del rapporto controverso in altro giudizio, ovvero nel giudizio definito con la sentenza n. 2145/2020, passata in giudicato l’[OSCURATO:DATA_NASCITA] –giusta certificazione exart. 124 disp. att. cod. proc. civ. in data 24.2.2022 –e relativa ai canoni ex art. 27 c.d.s. concernenti gli anni 2004, 2005 e 2006 (cf. ricorso, pag. 9). Deduce che della sentenza n. 2145/2020 ha dato conto nella comparsa conclusionale d’appellodel 20.12.2020 (cfr. ricorso, pag. 10). Deduce segnatamente che l’affermazione che si rinviene nella motivazione della sentenzan. 2145/2020 della Corte di Catania, in sede di delibazione del quarto motivo dell’appello allora esperito da “E-Distribuzione”, ossia l’affermazione secondo cui “il canone non ricognitorio può essere preteso anche se per l’occupazione della medesima area il beneficiario corrisponde altri canoni dai quali si distingue perché è dovuto a diverso titolo”(cfr. ricorso, pag. 1 5 , ove è riprodottotestualmente il riferito passaggio dell a motivazione della sentenza n. 2145/2020 della Corte d’Appello di Catania in ordine al quarto motivo dell’appello allora esperito da “E-Distribuzione”), “fa stato tra le parti in quanto la predetta sent. n. 2145/2020 è passata in cosa giudicata” (così ricorso, pag. 17), cosicché risulta viziata l’affermazione che si rinviene nel dictumin questa sede impugnato, secondo cui“l’art. 63 cit., pur non avendo abrogato l’art. 27 Codice della Strada, abbia rispetto allo stesso un’efficacia assorbente ” (cfr. ricorso, pag. 17). Deduce al contempo che la circostanza per cui la Corte catanese abbia con la sentenza n. 2145/2020 e con la sentenza in questa sede impugnata conosciuto il medesimo rapporto tra le parti,rinviene conferma , per giunta , alla stregua delle prospettazioni operate nel presente giudizio dalla “E-Distribuzione” con l’atto d’appello (cfr. ricorso, pag. 17 -20). Deduce d’altronde che pur l’impugnat o dictum fornisce riscontro del complessivocontenzioso tra le parti (cfr. ricorso, pag. 21). 9.Il primo motivo di ricorso è destituito di fondamento e va respinto. 10.Va dapprima evidenziato che lo stralcio – riprodotto in ricorso alle pagg. 10/11 -della comparsa conclusionale del 20.12.2020 depositata dal ricorrente “Libero ConsorzioProvinciale di Ragusa” in grado d’appello vale a dar ragione del riferimento alla sentenza n. 2145/2020 della Corte di Catania, non vale, a rigore, a dar ragione della proposi zione di un a vera e propria eccezione di giudicato “esterno”. Del resto, è vero, alla luce della prospettazione dello stesso ricorrente, che la sentenza n. 2145/2020 è passata in giudicato l’[OSCURATO:DATA_NASCITA], antecedentemente alla deliberazione in data 7.7.2021 della sentenza della Corte catanese in questa sede impugnata. Eperò, alla luce del pari della prospettazione del medesimo ricorrente,il riscontro del passaggio in giudicato della sentenza n. 2145/2020 è da correlare alla certificazione exart. 124 disp. att. cod. proc. civ. per giunta in data 24.2.2022, data, questa,cert o successiva alla deliberazione e al deposito della sentenza qui impugnata.11. In ogni caso , si prescinda pure dagli anzidetti rilievi , di guisa che inevitabile siail riferimento ai seguenti insegnamenti di questa Corte. Ovvero all’insegnamento secondo cui il giudicatoesterno, al pari di quello interno, risponde alla finalità d’interesse pubblico di eliminare l’incertezza delle situazioni giuridiche e di rendere stabili le decisioni, sicché il suo accertamento non costituisce patrimonio esclusivo delle parti e non è subordinato ai limiti fissati dall’art.345 c od . p roc . c iv . per le prove nuove in appello e sicché, altresì, il giudice, al quale ne risulti l’esistenza, non è vincolato dalla posizione assunta dalle parti ingiudizio, dovendo procedere al suo rilievo e valutazione anche d’ufficio, in ogni stato e grado del processo (cfr. Cass. (ord.) 25.10.2018, n. 27161; Cass. (ord.) 7.1.2021, n. 48). Ovvero all’insegnamento secondo cui l’eccezione di giudicato esterno non può essere dedotta per la prima volta in cassazione- attesa la non deducibilità, in tale sede, di questioni nuove- se il giudicato si è formato nel corso del giudizio di merito(cfr. Cass. (ord.) 29.2.2024, n. 5370, ove si soggiunge che, se, invece, il giudicato esterno si è formato dopo la conclusione del giudizio di merito -e, cioè, dopo il termine ultimo per ogni allegazione difensiva in grado di appello- la relativa eccezione è opponibile nel giudizio di legittimità). Preclusione che, evidentemente , non operere bbe nella specie, siccome il “Libero ConsorzioComunale di Ragusa” avrebbe utilmente sollevato l’eccezione con la conclusionale d’appello. 12. S u tale scorta non può non darsi atto che questa Corte spiega ulteriormente,sì, che, qualora due giudizi tra le stesse parti abbiano per oggetto un medesimo negozio o rapporto giuridico e uno di essi sia statodefinito con sentenzapassata in giudicato, l ’ accertamento compiuto circa una situazione giuridica o la risoluzione di una questione di fatto o di dirittoincidente su un puntodecisivo comune ad en trambe le cause (o costituente indispensabile premessa logica della statuizione passata in giudicato)preclude il riesame del punto accertato e risolto,anche nel caso in cui il successivo giudizio abbia finalità diverse da quelle checostituiscono lo scopo ed il “ petitum ” del primo (cfr. Cass.(ord.) 21.11.2023, n. 32370; Cass. (ord.) 26.2.2019, n. 5486). Ciò nonostante,non può non rimarcarsi che l’affermazione - “il canone non ricognitorio [id est,il canone ex art. 27 c.d.s.] può essere preteso anche se per l’occupazione della medesima area il beneficiario corrisponde altri canoni dai quali si distingue perché è dovuto a diverso titolo” – di cui a lla sentenza n. 2145/2020,segnatamente di cui alla motivazione co n cui la Corte di Catania aveva rigettato il quarto motivo dell’appello in quella sede esperito da “[OSCURATO:PERSONA]”, afferisce a l passaggio motiv azionale con il quale la Corte catanese aveva argomentato circa il rapporto tra il COSAP, ovvero tra il canone ricognitorio exart. 63 d.lgs. n. 446/1997, ed il canone non ricognitorio ex art. 27 c.d.s.(cfr. sentenza d’appello in questa sede impugnata, pag. 14). 13. E bbene, trattasi di un passaggio “non costituente indispensabile premessa logica della statuizione passata in giudicato”, siccome, appunto la controversia definita con la pronuncia n. 2145/2020 –similmente alla presente controversia – aveva riguardato il rapporto tra la TOSAP e il canone non ricognitorio exart. 27 c.d.s. Ed a tal propositocon la sentenza n. 2145/2020 la Corte siciliana – così come si desume dagli stralci della motivazione riprodotti nel corpo del primo motivo di ricorso – avev a opinato dapprima nel senso della piena cumulabilità della TOSAP e del canone non ricognitorio ex art. 27 c.d.s. in considerazione della loro diversa natura (cfr. ricorso, pagg. 11 – 12) . E d avev a opinato dipoi nel senso che la possibilità di defalcare la TOSAP dal canone ex art. 27 c.d.s., sebbene non implausibile alla luce della giurisprudenza amministrativa (cfr. ricorso, pag. 14), non risultava “in fatto” suffragata dal riscontro del necessario presupposto (cfr. ricorso, pag. 14), giacché “dalla documentazione prodotta da E-Distribuzione non [era] dato cogliere la effettiva coincidenza tra le aree stradali oggetto della concessione qui richiesta ex art. 27 cod. strad. e le occupazioni tassate con TOSAP”, giacché, dunque, difettava il presupposto che consentiva “di portare in detrazione dal canone non ricognitorio qui in contestazione i pagamenti a titolo di TOSAP” (cfr. ricorso, pag. 15, ove è riprodotta testualmente la motivazione della sentenza n. 2145/2020 della Corte d’Appello di Catania in ordine al quarto motivo dell’appello allora esperito da “[OSCURATO:PERSONA]”). 14.Con il secondo motivo i l ricorrente denuncia ai sensi dell’art. 360, 1° co., n. 3, cod. proc. civ. la violazione dell’art. 63, 3° co.,d.lgs. n. 446/1997. Premette che nella fattispecie si controverte in ordine al rapportotra il canone exart. 27 c.d.s. (canone concessorio non ricognitorio) e la TOSAP ex art. 38 d.lgs. n. 507/1993, sicché è estraneo alla fattispecie de quail COSAP ex art. 63 d.lgs. n. 446/1997, canone, quest’ultimo, che esso ricorrente giammai ha istituito (cfr. ricorso, pagg. 23- 24 ) .Premette altresì che ha richiesto a controparte il pagamento sia della TOSAP sia del canone ex art. 27 c.d.s., quest’ultimo determinato in un importo superiore alla TOSAP (cfr. ricorso, pag. 24). Premette inoltre che ha nella specie assunto che, in ipotesi di coesistenza tra canoneex art. 27 c.d.s. e TOSAP, “ il canone può essere di importo superiore alla tassa dalla quale il concessionario può detrarlo fino alla concorrenza della stessa versando in ipotesi la differenza”(così ricorso, pag. 24) . Indi deduce che le affermazioni operate dalla Corte di Catania si risolvono nell’erronea interpretazione dell’art. 63, 3° co., d.lgs. n. 446/1997 (cfr. ricorso, pag. 27). Deduce invero che il 3° co. cit. prevede esclusivamente la detrazione dall’importo dovuto quale TOSAP dell’importo del canone exart. 27 c.d.s. Deduce dunqueche in virtù della corretta esegesi del 3° co. cit. “è la TOSAP che può essere azzerata (e non viceversa) ove, in sede di suo versamento, il canone non ricognitorio già corrisposto sia superiore alla prima” (così ricorso, pagg. 28 -29). Deduce ulteriormente che gli addotti rilievi rinvengono conferma nella circolare del M.E.F. n. 1/DF del 20.1.2009, da cui si evince la cumulabilità del canone exart. 27 c.d.s. e della TOSAP;che l’importo del canone ex art. 27 c.d.s. ben può essere superiore a quello della TOSAP;che la questione della relativa compensazione si pone solo al momento del pagamento della TOSAP (cfr. ricorso, pag. 30). Deduce infine che il canone unico patrimoniale istituito dall’art. 1, comma 816, della legge n. 160/2019 si applica solo a decorrere dal dicembre 2021, sicché per il periodo antecedente è rimasta impregiudicata la disciplina anteriore (cfr. ricorso, pag. 32). 15.Il secondo motivo di ricorso è fondato e meritevole di accoglimento. 16.Viene in evidenza l’inciso finale del 3° co dell’art. 63 – rubricato “canone per l’occupazione di spazi e aree pubbliche” - del d.lgs. n. 446/1997 (l’art. 63 cit. è stato abrogato dall’art. 1, comma 847, della legge n. 160 del 27.12.2019 a decorrere a decorrere dal 1° gennaio 2020). Ovvero l’inciso “dalla misura complessiva del canone ovvero della tassa prevista al comma 1 [cioè, dalla TOSAP] va detratto l'importo di altri canoni previsti da disposizioni di legge, riscossi dal comune e dalla provincia per la medesima occupazione, fatti salvi quelli connessi a prestazioni di servizi”. 17.Ebbene, a fronte de l r iferito inciso non può che postularsi quanto segue. Da un canto, si accredita il rilievo del ricorrente secondo cui il 3° co. dell’art. 63 cit. prevede esclusivamente la detrazione dall’importo dovuto quale TOSAP dell’importo del canone ex art. 27 c.d.s. e per nulla prevede che “l’importo dovuto a titolo di TOSAP rappresenti il tetto massimo dell’onere economico cui può essere sottoposta la medesima occupazione” (così ricorso, pag. 28). D’altro canto, non risulta condivisibile ilpuro e semplice assunto della corte d’appello secondo cui l’art. 63, 3° co., d.lgs. n. 446/1997 ha una valenza “assorbente” rispetto all’art. 27 c.d.s. 18.Si tratta, evidentemente, di un assunto semplicistico, ché ha poi indotto la corte distrettuale a reputare tout court non dovute le somme richieste a norma dell’art. 27 c.d.s. con gli atti di diffida e messa in moran. 115/2011 e n. 117/2011 ( parimenti neppure può esser condivisa la prospettazione della controricorrente secondo cui “Enel con la Tosap ha già versato per intero alla Provincia quanto dovuto, per cui le somme ulteriori da questa richieste risultano non dovute per illegittimità, irragionevolezza ed illogicità delle tariffe applicate”: così memoria della controricorrente, pag.6). Viceversa, la corte territoriale (ferma la non debenza dell’importo di cui all’atto di diffida n. 202/2011)avrebbe dovuto - ed in tal senso si formula il principio di diritto al quale ci si dovrà uniformare in sede di rinvio- defalcare dalla già riscossa TOSAP per euro 31.679,00 per il 2008, per euro 33.817,00 per il 2009 e per euro 34,679,00 per il 2010(cfr. sentenza d’appello, pagg. 10 e 3) gli importi di cui agli atti di diffida e messa in mora n. 115/2011 e n. 117/2011, in quanto concernenti l e medes im e occupazion i già oggetto della TOSAP(cfr. sentenza d’appello, pag. 10). E cosìacclarare il dovuto nella differenza (algebrica) tra l’uno , seppur minore (TOSAP), e l’altro , seppur maggiore (canone ex art. 27 c.d.s.) , importo (la somma della differenza tra la TOSAP (già riscossa) ed il canone ex art. 27 c.d.s., da un lato, e la TOSAP (già riscossa ) , dall’altro, dà il complessivo importo dovuto; con tale modalità di calcolo si addiviene al medesimo risultato illustrato dal ricorrente in memoria,alle pagg. 3 – 4, sulla scorta della circolare del M.E.F. n. 1/DF del 20.1.2009). 19.Il testé riferito metodo di computo non è smentito dalla ordinanza n. 32221 del 5.11.2021, richiamata in memoria dalla controricorrente (cfr. pagg. 6 –8). Ben vero, dal testo di tale ordinanza si evince che nell’occasione delibata da questa Corte l’importo del canone exart. 27 c.d.s. era pari ad euro 17.234,42, ma non si evince quale fosse l’importo della TOSAP e, segnatamente, se l’importo della TOSAP fosse maggiore o minore del canone exart. 27 c.d.s. D’altra parte, con l’anzidetta ordinanza n. 32221/2021 questa Corte ha ribadito la propria elaborazione – che evidentemente pur in questa sede si reitera –secondo cui “nella giurisprudenza della Corte si è, quindi, rilevato che il canone per l’occupazione di spazi e aree pubblici dev’essere considerato come un quid ontologicamente diverso, sotto il profilo strettamente giuridico, dal tributo dovuto per la medesima occupazione (Tosap), in quanto il canone è configurato come corrispettivo di una concessione,reale o presunta (nel caso di occupazione abusiva), dell’uso esclusivo o speciale di beni pubblici e non già dovuto per la sottrazione al sistema della viabilità di un’area o spazio pubblico (v., ex plurimis, Cass. Sez. U., 7 gennaio 2016, n. 61; Id., 28 ottobre 2015, n. 21950; Id., 30 marzo 2011, n. 7190; Id., 26 novembre 2008, n. 9 28161; v., altresì, Cass., 20 maggio 2020, n. 9240; Cass., 2 ottobre 2019, n. 24541)”. 20. I n accoglimento e nei limiti dell’accoglimento del secondo motivo di ricorso lasentenza n. 1617 dei 7/26.7.2021 della Corte d’Appello di Catania va cassata con rinvio alla stessa corte d’appello in diversa composizione anche ai fini della regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità. 21. In dipendenza del (parziale) buon esito del ricorso non sussistono i presupposti perché, ai sensi dell’art. 13, 1° co. quater, d.P.R. n. 115/2002, il ricorrente sia tenuto a versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione a norma del 1° co. bisdell’art. 13 d.P.R. cit. P.Q.M. La Corte così provvede: accoglie il secondo motivo di ricorso, cassa in relazione e nei limiti dell’accoglimento del secondo motivo la sentenza n. 1617 del7/26.7.2021 della Corte d’Appello di Catania e rinvia a lla stessa corte d’appello in diversa composizione anche ai fini della regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità; rigetta il primo motivo di ricorso