Cassazione n. 31022/2023

a pronunciato la seguente O R D I N A N Z A sul ricorso n. 5083/21proposto da: -) Areti s.p.a. , in persona del legale rappresentante pro tempore , domiciliato ex lege all’indirizzo PEC del proprio difensore , difesodall'avvocatoGiovanni [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro -) [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore , domiciliato ex lege all’indirizzo PEC del proprio difensore , difesodall'avvocatoDomenico Rossi; -controricorrente - avversola sentenza del Consiglio di Stato 24 luglio 2020 n. 4728; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 10 ottobre 2023 dal Consigliere relatore dott. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] 1. Nel 2005 il Comune di Roma richiese alla società ACEA Distribuzione s.p.a. (che in seguito muterà ragione sociale in Areti s.p.a., e come tale sarà d’ora innanzi indicata) il pagamento di euro 9.990.000, a titolo di “penali”ai sensi dell’art. 26 del ‘[OSCURATO:PERSONA]’ del Comune di Roma. Oggetto: giurisdizione – regolamento scavi del Comune di Roma –previsioni per la ritardata restituzione di aree di scavo – natura di clausole penali o sanzioni amministrative – conseguenze.Tale richiesta era basata sull’assunto che la società Areti, cui era stato affidato il servizio di illuminazione pubblica, dopo essere stata autorizzata ad eseguire scavi nel territorio comunale, non avesse riconsegnato nei terminile aree occupate per le opere di scavo. 1.1. Nel medesimo anno la Areti impugnò il suddetto provvedimento dinanzi al TAR del Lazio, che con sentenza 6.3.2012 n. 2238, ritenuta la propria giurisdizione, annullò il provvedimento. La sentenza fu appellata dal Comune di Roma. 1.2. Il Consiglio di Stato, con sentenza 24.7.2020 n. 4728 accolse il gravame e dichiarò il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Il Consiglio di Stato così motivò la propria decisione: a) è vero che la sanzione irrogata dal Comune “trae diretto fondamento dalle disposizioni regolamentari invece che da specifiche previsioni rinvenibili nella piattaforma contrattuale”; tuttavia l’irrogazione della sanzione era “destinata a refluire sul rapporto paritetico intercorrente tra le parti disciplinante le rispettive posizioni di debito-credito”; b) “l’esercizio di poteri unilaterali [della p.a.] può coniugarsi con l’assetto civilistico anche quando (…) questo si fonda non su statuizioni negoziali (sub specie di autotutela convenzionale, peraltro non pacificamente ammessa in dottrina) bensì su previsioni normative vigenti al momento dell’instaurazione del rapporto negoziale”. 1.3. La sentenza d’appello è stata impugnata per cassazione dalla Areti con ricorso fondato su due motivi. Il Comune di Roma ha resistito con controricorso. Il Procuratore Generale ha chiesto il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Col primo motivo la società ricorrente lamenta la violazione dell’art. 7 c.p.a.. L’ampia illustrazione del motivo contiene plurime censure così riassumibili:a) col ricorso introduttivo del giudizio dinanzi al TAR la Areti aveva contestato l’esistenza del potere stesso della P.A. di irrogare la sanzione , sotto due profili: a’) sia perché la sanzione era prevista per fatti diversi da quelli contestati (ritardo nella riconsegna delle aree occupate, ma non il ritardo nella consegna della documentazione riguardante lo scavo effettuato); a’’) sia perché la norma regolamentare su cui era fondata la sanzione si assumeva illegittima; la Areti, pertanto, dinanzi al TAR aveva fatto un valere un interesse legittimo, non un diritto soggettivo; b) ha errato quindi il Consiglio di Stato nel ritenere che la controversia avesse ad oggetto l’esecuzione d’un contratto; infatti il contratto di servizio era stato stipulato tra il Comune di Roma e la società ACEA s.p.a., soggetto giuridico diverso dalla società ACEA Distribuzione s.p.a., cui era stato richiesto il pagamento della penale; c) se anche si fossero volute ritenere applicabil i ad ACEA Distribuzione le previsioni del “[OSCURATO:PERSONA]” del Comune di Roma ( in virtù del richiamo contenuto in calce alle singole autorizzazioni allo scavo rilasciate dal Comune di Roma ad ACEA Distribuzione), ciò non toglieva che il rapporto tra Comune ed ACEA Distribuzione non scaturiva da un contratto, ma da un provvedimento amministrativo; d) la “penale” prevista dal [OSCURATO:PERSONA] del Comune di Roma non era equiparabile ad una “penale” ex art. 1382 c.c., in quanto intesa a tutelare non solo l’interesse della p.a. all’adempimento del contratto, ma anche quello generale della collettività alla corretta esecuzione dei lavori. 1.1. In disparte i non marginali profili di inammissibilità per difetto di interesse,il motivo è infondato in tutti i profili in cui si articola . 1.2. In primo luogo , il motivo è infondato perché l e “sanzioni” previste dall’art. 26 del “[OSCURATO:PERSONA]” del Comune di Roma hanno natura civilistica, come già stabilito da queste Sezioni Unite con la decisione pronunciata su fattispecie analoga da Sez. U, Sentenza n. 9775 del 25.3.2022, alla cui motivazione può qui farsi rinvio ai sensi dell’art. 118, commaprimo, ultimo periodo, disp. att. c.p.c. 1.3. In secondo luogo,il motivo è infondato perché, se anche tra il Comune e la ACEA Distribuzione non fosse stato stipulato un contratto di appalto o concessione-appalto, è la stessa ACEA Distribuzione a riferire che al momento del rilascio dell’autorizzazione allo scavo ha sottoscritto il documento che la impegnava al pagamento delle sanzioni previste dal “[OSCURATO:PERSONA]” per il caso di ritardo. La sottoscrizione di quel documento costituisce di per sé un negozio giuridico di diritto privato, e più esattamente un convenzione accessoria rispetto al provvedimento autorizzatorio adottato dal Comune , come stabilito da queste SS.UU con la sentenza già ricordata (Sez. U, Sentenza n. 9775 del 25.3.2022). 2. I pregressi contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione delle previsioni del “[OSCURATO:PERSONA]” del Comune di Roma costituiscono un grave motivo per la compensazione delle spese di lite. Per questi motivi la Corte di cassazione: (-) rigetta il ricorso; (-) compensa integralmente tra le parti le spese del presente giudizio di legittimità; (-) ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da partedella ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1-bisdello stesso art. 13, se dovuto. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle Sezioni