Cassazione n. 44683/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA], contro la sentenza della Corte di Appello di Milano del 21.6.2021; visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria del PG che ha concluso per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] il Tribunale di Milano aveva riconosciuto [OSCURATO:PERSONA] responsabile dei fatti di ricettazione aggravata di cui al capo a), falso in scrittura privata di cui al capo b) e di truffa di cui al capo c) poiché, secondo l'accusa, avrebbe ricevuto un modulo di assegno bancario smarrito dal titolare che era stato integralmente compilato in maniera abusiva ed utilizzato per indurre in errore il prenditore che lo aveva accettato in pagamento della prima rata del premio assicurativo relativo alla RC auto; il Tribunale, ritenuto tra i diversi fatti il vincolo della continuazione, aveva condannato l'Hega alla pena complessiva di anni 1 e mesi 6 di reclusione ed Euro 500 di multa con i benefici della sospensione condizionale e della non menzione della condanna nel certificato penale; 2. la Corte di Appello di Milano, in parziale riforma della sentenza di primo grado, ha assolto l'imputato dal capo 2) perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato e, confermando nel resto la decisione impugnata, ha di conseguenza rideterminato la pena in anni 1 e mesi 5 di reclusione ed Euro 450 di multa; 3. ricorre per cassazione il difensore dell'Hega lamentando: 3.1 violazione di legge processuale con riferimento all'art. 420bis e ssgg. cod. proc. pen. ed agli artt. 161, 178 e 179 cod. proc. pen.; erronea applicazione delle regole sul processo "in absentia" e sulla conoscenza del procedimento: rileva che l'Hega aveva eletto domicilio presso il difensore di ufficio nominatogli con il verbale di identificazione e che, pertanto, tutte le notifiche (a partire da quella dell'avviso di conclusione delle indagini e poi quella del decreto di citazione a giudizio) erano state eseguite a quell'indirizzo a mezzo PEC con dichiarazione di assenza dell'imputato; rileva, pertanto, come il procedimento seguito abbia tradito lo spirito della riforma del 2014 in quanto non era stata garantita la conoscenza effettiva del processo come richiesto dalla giurisprudenza delle SS.UU. ("Darwish") e sottolinea la erroneità della risposta fornita dalla Corte territoriale alla doglianza che in questi termini era stata avanzata con l'atto di appello; 3.2 violazione di legge e vizio di motivazione per motivazione integralmente assente quanto al quarto motivo di appello: rileva come con l'atto di appello la difesa avesse censurato la sentenza del Tribunale in relazione al delitto di truffa sostenendo che si ci trovasse in presenza di una ipotesi di inidoneità dell'azione e la insussistenza dell'elemento soggettivo ma che la Corte di Appello, pur avendo dato atto del motivo di gravame, ha totalmente omesso di confrontarsi con la doglianza difensiva violando in tal modo gli artt. 125 e 546 cod. proc. pen.; 3.3 violazione di legge e vizio di motivazione; motivazione meramente apparente sul quinto motivo di appello: rileva che con il quinto motivo di appello la difesa aveva sollecitato la conversione della pena detentiva con quella della semidetenzione su cui la Corte di Appello, che pure ha dato atto della richiesta, non ha provveduto in alcun modo; 4. il PG ha trasmesso la requisitoria scritta ai sensi dell'art. 23 comma 8 del DL 137 del 2020 concludendo per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata: richiama, infatti, l'arresto delle SS.UU. "Darwish" evidenziando l'errore in cui è incorsa la Corte di Appello omettendo ogni indagine sull'effettività dei contatti tra l'imputato ed il suo difensore essendosi i giudici di secondo grado limitati a prendere atto che non fosse stata mai in precedenza lamentata la loro mancanza; aggiunge che dalla stessa ricostruzione operata dai giudici di merito non par lecito presumere la conoscenza del processo da parte dell'imputato ovvero la sua volontaria sottrazione al giudizio; 5. la difesa del ricorrente ha trasmesso una memoria in cui, aderendo alle conclusioni del PG, ribadisce in primo luogo la fondatezza del rilievo in punto di mancata conoscenza del processo richiamandosi, inoltre, al ricorso introduttivo quanto agli ulteriori motivi. [OSCURATO:PERSONA] Il primo motivo del ricorso è fondato e, con portata assorbente anche delle questioni sollevate con il secondo motivo, il cui esame è perciò precluso, impone l'annullamento della sentenza di primo e di secondo grado ed alla restituzione degli atti al Tribunale di Milano per il giudizio. Con l'atto di appello, infatti, la difesa aveva lamentato che il ricorrente era rimasto del tutto all'oscuro del processo celebratosi a suo carico essendosi limitato, all'atto della sua identificazione da parte della PG, ad eleggere domicilio presso lo studio del difensore di ufficio che gli era stato contestualmente assegnato e con il quale non aveva mai avuto alcun contatto; la difesa, su questo presupposto fattuale, aveva eccepito l'illegittimità della dichiarazione di assenza ex art. 420bis cod. proc. pen. e la nullità degli atti successivi e, da ultimo, della sentenza. A fronte di questi rilievi, la Corte di Appello, nel disattendere l'eccezione, ha sostenuto che l'imputato era stato identificato nella fase iniziale delle indagini che erano relative, peraltro, a condotte da ritenersi significative della sua capacità di interagire con terzi per finalità lucrative con la sicura consapevolezza di porre in essere una condotta suscettibile di dar luogo ad accertamenti giudiziari; la Corte ha aggiunto che l'Hega aveva nominato un difensore presso il quale si era domiciliato mentre la dedotta carenza di rapporti con il professionista era un elemento mai in precedenza addotto sicché la elezione di domicilio sarebbe stata correttamente assunta dal primo giudice a fondamento della dichiarazione di assenza. Pacifico che il difensore fosse quello indicato di ufficio, si tratta, come è evidente, di rilievi e considerazioni del tutto "extra ordinem" rispetto al tema sollevato dalla difesa e che, come è noto, è stato affrontato e approfondito dalle SS.UU. di questa Corte che sono pervenute alla conclusione per cui ai fini della dichiarazione di assenza non può considerarsi presupposto idoneo la sola elezione di domicilio presso il difensore d'ufficio, da parte dell'indagato, dovendo il giudice, in ogni caso, verificare, anche in presenza di altri elementi, che vi sia stata l'effettiva instaurazione di un rapporto professionale tra il legale domiciliatario e l'indagato, tale da fargli ritenere con certezza che quest'ultimo abbia avuto conoscenza del procedimento ovvero si sia sottratto volontariamente alla stessa (cfr., Sez. U - , Sentenza n. 23948 del 28/11/2019 Ud. (dep. 17/08/2020) Rv. 279420 - 01, [OSCURATO:PERSONA]; conf., Sez. 5 - , Sentenza n. 22752 del 21/01/2021, Rv. 281315 - 01, [OSCURATO:PERSONA], secondo cui, nel giudizio in assenza, è affetta da nullità assoluta, deducibile in ogni stato e grado del procedimento, la notifica del decreto di citazione all'imputato eseguita presso il difensore d'ufficio domiciliatario, ove non sia stata accertata la sussistenza dell'effettiva instaurazione di un rapporto professionale tra il legale e l'imputato o di altri elementi idonei a far ritenere con certezza che quest'ultimo abbia avuto conoscenza del procedimento). Il principio affermato dalle SS.UU. "Darwish" è stato ribadito con riguardo ad una fattispecie rientrante nella disciplina previgente alla introduzione del comma 4bis dell'art. 162 cod. proc. pen.; i giudici del massimo organo di nomofilachia hanno tuttavia evidenziato che proprio la novella del 2017 ha vieppiù sottolineato la esigenza di una elezione di domicilio che sia connotata in termini di "serietà" ed "efettività" (cfr., pagg. 22-23 della sentenza delle SS.UU.), considerandola, da questo punto di vista, una norma in qualche modo "interpretativa" della disciplina già in vigore e che ha finito con il codificare una lettura costituzionalmente orientata degli artt. 161 e 163 cod. proc. pen. nel solco della linea tracciata dalla Corte Costituzionale con la nota sentenza 31 del 2017. Proprio in quella sede, infatti, la Corte Costituzionale aveva dichiarato inammissibile, per una pluralità di ragioni, la questione di legittimità costituzionale degli artt. 161 e 163 cod. proc. pen. in riferimento agli artt. 2, 3, 21, 24, 111 e 117 Cost. (in relazione all'art. 14 del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici e all'art. 6 della CEDU), nella parte in cui non prevedono la notifica personale all'imputato dell'atto introduttivo del giudizio penale, "quantomeno" nell'ipotesi di elezione di domicilio presso il difensore d'ufficio nominato dalla polizia giudiziaria. I giudici delle leggi avevano tuttavia sottolineato che una pronuncia additiva quale quella richiesta non implicava una soluzione costituzionalmente obbligata in quanto dalla giurisprudenza della Corte EDU non discende l'obbligo della notifica personale della vocatio in iudicium, ma la necessità che gli Stati membri predispongano regole alla cui stregua stabilire che l'assenza dell'imputato al processo possa essere ritenuta espressione di una consapevole rinuncia a parteciparvi, sicché l'individuazione degli strumenti attraverso cui consentire al giudice tale verifica non può che essere affidata alla discrezionalità del legislatore, non potendo risolversi in una soluzione costituzionalmente obbligata. Nel fare questa puntualizzazione, la Corte aveva tuttavia ricordato che all'imputato va garantita non solo la facoltà di non presenziare al processo, quale espressione di una scelta difensiva che non può essere configurata come obbligatoria o coercibile, ma anche e soprattutto il diritto di partecipare al dibattimento, potendosi procedere senza di lui solo se l'assenza sia, in modo esplicito o implicito, frutto di una sua libera scelta, o comunque di un suo comportamento volontario. Ed è proprio nell'ottica di una interpretazione della disciplina della elezione di domicilio in termini di "effettività", che doveva essere letta anche la decisione delle SS.UU. "Tuppi" (cfr., Cass. SS.UU., 22.6.2017 n. 58.120) che, nel ribadire la nullità della notificazione al difensore di fiducia anziché al domicilio eletto, aveva come è noto escluso che essa potesse essere "sanata" dalla mancata allegazione di circostanze impeditive della conoscenza dell'atto da parte dell'imputato offrendo, in motivazione, una serie di parametri cui il giudice poteva comunque far riferimento per desumere la prova della conoscenza dell'atto partendo dalla verifica dell'esercizio effettivo dei diritti di difesa: tra questi, ed a titolo esemplificativo, la proposizione personale dell'atto di impugnazione da parte dell'imputato o la nomina del difensore al fine precipuo di presentare l'atto di introduzione alla fase di giudizio in riferimento al quale si deduce l'omessa citazione al domicilio dichiarato o eletto. Nessuno di questi - o analoghi - canoni è stato evocato dalla Corte di Appello che ha fatto riferimento a circostanze obiettivamente del tutto irrilevanti a comprovare l'esistenza di un effettivo rapporto con il difensore di ufficio ovvero, comunque, una concreta conoscenza del processo a suo carico da parte dell'odierno ricorrente. Consegue perciò l'annullamento della sentenza impugnata e di quella di primo grado con la trasmissione degli atti al Tribunale di Milano per il giudizio. P.Q.M. annulla senza rinvio la sentenza impugnata e quella del Tr