Cassazione n. 23875/2022

to la seguente ORDINANZA sul ricorso 24982-2016 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 70, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 10, presso lo studio Oggetto Pubblico impiego R.G.N.24982/ Cron. Rep. Ud.13/07/2022 CC dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la sentenza n. 161/2016 della CORTE D'APPELLO di GENOVA, depositata il 26/04/2016 R.G.N. 634/2015; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 13/07/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. la Corte d'appello di Genova, con sentenza n. 161/2016, in riforma della pronuncia del Tribunale di Savona, accoglieva la domanda proposta in via subordinata da [OSCURATO:PERSONA], volta ad ottenere il risarcimento del danno da perdita di chances e, per l’effetto, condannava il Comune di Albenga a corrispondere al predetto una somma pari a «10 mensilità della retribuzione che egli avrebbe percepito in caso di assunzione»; 2. il [OSCURATO:PERSONA] aveva dedotto che, in seguito al bando indetto per l’assunzione a tempo indeterminato, tramite liste di collocamento, di un carpentiere, egli era stato inviato in prima posizione a selezione dal Centro per l’impiego, ma il Comune di Albenga, senza alcuna ragione di superiore interesse pubblico e solo per l’ostilità di un dirigente nei suoi confronti, aveva revocato il bando, sicché l’ente locale non aveva dato corso alla prevista prova selettiva adducendo genericamente l’assenza di copertura finanziaria;3. la Corte territoriale riteneva che il comportamento del Comune di Albenga fosse illegittimo; evidenziava in particolare che il [OSCURATO:PERSONA] era stato avviato a selezione per chiamata diretta tramite liste di collocamento, a seguito della graduatoria formata sulla base delle domande presentate al Centro per l'impiego competente, e non per il tramite un concorso pubblico; escludeva la sussistenza di un diritto soggettivo all’assunzione ma affermava vi fosse quello all'avviamento alla selezione: l’ente locale non poteva, quindi, revocare la procedura, donde la necessità di disapplicare il provvedimento di ritiro del bando motivato in relazione alla mancata nomina della commissione esaminatrice e a una «diversa programmazione del fabbisogno del personale»; la Corte genovese aggiungeva che con l’atto dirigenziale [OSCURATO:DATA_NASCITA] il Comune di Albenga aveva appalesato le ragioni della revoca del bando che risiedevano nell’avversione verso il [OSCURATO:PERSONA] da parte del dirigente [OSCURATO:PERSONA], il quale aveva ritenuto «opportuno, in autotutela, non effettuare la selezione per l’operaio carpentiere al fine di evitare di avere un soggetto potenzialmente pericoloso per l’ente»; osservava la Corte di merito che il Comune di Albenga avrebbe potuto sì esprimere rilievi sull’idoneità del [OSCURATO:PERSONA] ma solo insede di selezione e non già con la revoca del bando, donde la configurabilità di un danno risarcibile che quantificava in 10 mensilità di retribuzione ex art. 18, comma 3, legge n. 300/1970; oltretutto, nei precedenti rapporti a tempo determinato con l’ente locale, al [OSCURATO:PERSONA] non erano state inflitte sanzioni disciplinari in relazione a presunte condotte scorrette; pertanto, non poteva dirsi fondata la «prognosi negativa» in merito all’assunzione formulata dal primo giudice né il Comune avrebbe potuto valutare, in sede di prova orale sui doveri di comportamento del dipendente della P.A., quale fosse stato il pregresso comportamento del candidato nei cessati rapporti di lavoro con l’Amministrazione; 4. ricorre per la cassazione della sentenza il Comune di Albenga con quattro motivi; il [OSCURATO:PERSONA] ha opposto difesa con regolare controricorso. Considerato che: 1. con il primo motivo il ricorrente denuncia la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost., dell'art. 27 d.P.R. 487/1994 e dell’art. 91 d.lgs. n. 267/2000, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3 e n. 5, cod. proc. civ.; sostiene che la Corte territoriale avrebbe trascurato di considerare che le sopravvenute ragioni di interesse pubblico che legittimavano la revoca, in autotutela, del bando erano nella specie ravvisabili nelle «gravissime minacce» rivolte dal [OSCURATO:PERSONA] al dirigente [OSCURATO:PERSONA], nonché alla sua famiglia, e ad altri funzionari «per ottenere la stabilizzazione del rapporto di lavoro»: di qui la valutazione, da parte dell’Amministrazione, del venir meno dell’esigenza di coprire il posto di carpentiere «per superiori motivi di interesse pubblico»; 2. con il secondo motivo il ricorrente denuncia la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 e 98 Cost., dell'art. 27 d.P.R. n. 487/1994, degli articoli da 1 a 4 e 6 del d.P.R. n. 62/2013, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3 e n. 5, cod. proc. civ.; deduce la legittimità del comportamento del Comune di Albenga perché la necessaria conoscenza dei diritti e doveri dei dipendenti era da apprezzarsi in concreto e non a livello meramente teorico, sicché l’Amministrazione, conoscendo le pregresse gravi condotte intimidatrici commesse dal candidato [OSCURATO:PERSONA], non aveva necessità, per apprezzarne l’inidoneità, di dare compimento alla selezione;3. con il terzo motivo denuncia, ex artt. 360 n. 3 e n. 5 cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione dell’art. 18, comma 3, legge n. 300/1970 nonché contraddittorietà e illogicità della motivazione in relazione all’omesso esame di un fatto decisivo; deduce che al [OSCURATO:PERSONA] non competeva alcun risarcimento per perdita di chances, posto che difettava una prognosi di esito favorevole della selezione la quale comprendeva una prova orale sul codice di comportamento dei dipendenti della P.A., prova che il ricorrente era escluso potesse positivamente superare; chiede, pertanto (quarto motivo), la restituzione delle somme corrisposte in esecuzione della sentenza impugnata; 4. i motivi di ricorso – che possono essere trattati congiuntamente in ragione della loro connessione – sono infondati; 5. in caso di avviamento a selezione degli iscritti alle liste di collocamento ed a quelle di mobilità ex art. 16 della legge n. 56 del 1987, e successive modificazioni, l'assunzione, da parte di una pubblica amministrazione di lavoratori da inquadrare nei livelli retributivo funzionali per i quali non è richiesto titolo di studio superiore a quello della scuola dell'obbligo, è effettuata sulla base di selezioni cui gli iscritti nelle liste di collocamento e di mobilità sono avviati numericamente secondo l'ordine delle graduatorie risultante dalle liste medesime, stipulate sulla base delle domande presentate dagli interessati al centro per l'impiego competente; 6. il successivo d.P.R. 9 maggio 1994, n. 487 (recante «Regolamento recante norme sull'accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e le modalità di svolgimento dei concorsi, dei concorsi unici e delle altre forme di assunzione nei pubblici impieghi») ha stabilito che le amministrazioni e gli enti, entro dieci giorni dalla ricezione delle comunicazioni di avviamento, debbono convocare i candidati per sottoporli alle prove di idoneità, rispettivamente secondo l'ordine di avviamento e di graduatoria integrata, indicando giorno e luogo di svolgimento delle stesse; in particolare il Capo III del d.P.R. n. 487/1994 ha previsto, fra l'altro, che la «selezione consiste nello svolgimento di prove pratiche attitudinali ovvero in sperimentazioni lavorative i cui contenuti sono determinati con riferimento a quelli previsti nelle declaratorie e nei mansionari di qualifica, categoria e profilo professionale dei comparti di appartenenza...» (art. 27, comma 2) e che «le operazioni di selezione, sono, a pena di nullità, pubbliche e sono precedute dall'affissione di apposito avviso all'albo dell'amministrazione o dell'ente. A tutte le operazioni provvede la stessa commissione, fino alla completa copertura dei posti complessivamente indicati nella richiesta di avviamento o nel bando di offerta di lavoro» (art. 27, comma 5); la selezione consiste nello svolgimento di prove pratiche attitudinali ovvero in sperimentazioni lavorative i cui contenuti sono determinati con riferimento a quelli previsti nelle declaratorie e nei mansionari di qualifica, categoria e profilo professionale dei comparti di appartenenza od eventualmente anche delle singole amministrazioni e comunque con riferimento ai contenuti ed alle modalità stabilite per le prove di idoneità relative al conseguimento degli attestati di professionalità della regione nel cui ambito ricade l'amministrazione che deve procedere alla selezione, alla stregua degli articoli 14 e 18 della legge 21 dicembre 1978, n. 845; essa deve tendere ad accertare esclusivamente l'idoneità del lavoratore a svolgere le relative mansioni e non comporta valutazione comparativa (v. Cass., 12 maggio 2017, n. 11906); per i candidati avviati al lavoro, la prova pratica si contrappone a quella teorica, perché è finalizzata a valutare non il grado di conoscenza astratta dei principi di una determinata disciplina, bensì la capacità di assumere in concreto comportamenti necessari in un determinato contesto; detta capacità può essere verificata anche attraverso una prova scritta, di per sé non incompatibile con il carattere della praticità, atteso che il discrimine tra teoria e pratica è dato, in detto tipo di prova, dal contenuto delle domande formulate e delle risposte richieste (Cass. 22 luglio 2016, n. 15223); è stato anche affermato che la previsione di cui all'art. 27 va intesa nel senso che l'amministrazione deve convocare per la prova d'idoneità i candidati, e cioè tutti i lavoratori avviati (ex art. 25 quelli in numero doppio rispetto ai posti da ricoprire, come consigliano evidenti ragioni di celerità, ossia per sostituire tempestivamente i primi in graduatoria che non superano la prova, ovvero rinunciano al posto, con i lavoratori che si trovano nelle posizioni successive): la disposizione riguarda esclusivamente i criteri di valutazione da adottare, vietando che questa venga espressa all'esito di una comparazione tra i candidati, ma non vieta la contemporanea sottoposizione a prova di tutti gli avviati, sia pure da effettuare secondo l'ordine della graduatoria delle liste di collocamento (v. in tal senso Cass. 10 ottobre 2010, n. 20545); 7. come questa Corte ha già avuto modo di affermare, nel caso di avviamento a selezione ex art. 16 della legge n. 56 del 1987, il diritto all'assunzione del lavoratore avviato, ancorché utilmente collocato in graduatoria, sorge solo all'esito del completamento del procedimento, ossia solo dopo la valutazione positiva della prova di idoneità, così come, per la successiva costituzione del rapporto, è necessario l'intervento della volontà delle parti con la specificazione dei relativi elementi essenziali, sicché in caso di revoca ingiustificata della procedura può eventualmente competere soltanto il risarcimento del danno da cd. perdita di chance (Cass. 6 febbraio 2019, n. 3472; Cass. 9 dicembre 2015, n. 24833); il diritto alla costituzione del rapporto può, dunque, configurarsi soltanto «all'esito della procedura selettiva», che, come detto, si conclude con la prova di idoneità, dovendosi, anzi, precisare che «la costituzione del rapporto di lavoro, pur obbligatoria, non è automatica, richiedendo necessariamente l'intervento della volontà delle parti ai fini della concreta specificazione del suo contenuto in ordine ad elementi essenziali» (come la retribuzione, le mansioni e la qualifica), in mancanza della quale il lavoratore ha soltanto il diritto al risarcimento del danno(cfr. Cass. 3 marzo 2014, n. 4915); anche nella già citata Cass. n. 11906/2017 è stato affermato che il diritto all'assunzione del lavoratore avviato ex art. 16 cit. sorge soltanto all'esito del completamento del procedimento sicché, nel caso di annullamento o revoca della procedura, non correlata a superiori ragioni di interesse pubblico della P.A., al lavoratore compete soltanto il risarcimento del danno da c.d. perdita di chance e che la chance – della cui perdita si chiede il risarcimento, sull'assuntoche tale perdita sia stata cagionata da un illegittimo comportamento della P.A. – consiste nella sussistenza di elevate probabilità, prossime alla certezza, di essere chiamati e quindi di ottenere l'assunzione; per darne prova, anche per presunzioni, assume un grande rilievo la posizione occupata dall'interessato nella lista, visto che in base agli artt. 23 del d.P.R. n. 487 del 1994 e 16 della legge n. 56 del 1987, per le qualifiche professionali ivi contemplate non è stabilita una procedura selettiva- concorsuale, ma una semplice chiamata per l'avviamento professionale dalle liste di collocamento secondo l'ordine di iscrizione nelle liste medesime (Cass. 11906/2017); 8. nella specie, la Corte territoriale ha correttamente ritenuto il provvedimento di revoca del bando deliberato dal Comune fosse illegittimo e, come tale, da disapplicare (v. ex multis Cass., Sez. Un., 5 giugno 2006, n. 13169; Cass., Sez. Un., 7 novembre 2008, n. 26799; Cass., Sez. Un., 9 febbraio 2009, n. 3054); 9. se l'ente ha il potere discrezionale di determinare e modificare la pianta organica sulla base delle proprie esigenze organizzative, funzionali e nel rispetto dei limiti di spesa e, se del caso, di interrompere le procedure dalle quali possano derivare nuove assunzioni che non corrispondano più alle oggettive necessità di incremento del personale, in conformità ai principi di trasparenza, buon andamento ed efficienza della P.A. (art. 97 Cost.), non può evidentemente adottare tali determinazioni con la finalità ben diversa di impedire l’assunzione del singolo candidato e alla stregua di una valutazione che faccia riferimento alla sua presunta inidoneità all’impiego, il cui accertamento compete in via esclusiva alla sola commissione esaminatrice; la Corte territoriale ha evidenziato che dalla stessa prospettazione difensiva del Comune si evincevano le ragioni di manifesta pretestuosità del provvedimento di revoca solo apparentemente motivato con ragioni di superiore interesse pubblico, ma sostanzialmente calibrato sulla valutazione di idoneità del candidato [OSCURATO:PERSONA] il quale, essendo il primo in posizione di graduatoria, aveva elevate possibilità di essere assunto; 10. per quanto sin qui detto, la pronuncia della Corte territoriale è esente da censure; da tanto consegue che il ricorso deve essere respinto e resta assorbito il quarto motivo afferente alla chiesta restituzione delle somme corrisposte in forza della sentenza impugnata (domanda, peraltro, introducibile solo nel giudizio di rinvio ex art. 389 cod. proc. civ.); la regolamentazione delle spese segue la soccombenza. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento, in favore del controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in euro 200,00 per esborsi ed euro 1.700,00 per compensi professionali oltre accessori di legge e rimborso forfetario in misura del 15%. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R.n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versam