Cassazione n. 12762/2023

[OSCURATO:PERSONA]. FATTO 1. Con sentenza n. 189/2016 la Corte d’appello di Cagliari ha rigettato l’appello proposto da [OSCURATO:PERSONA] avverso la sentenza del Tribunale di Sassari che aveva respinto la domanda del medesimo, volta ad ottenere l’accertamento del suo diritto alla corresponsione della retribuzione di posizione nella misura di € 45.692,88 annuee dell’indennità di risultato nella misura del 30% della retribuzione di posizione 2012,la condanna dell’Università degli Studi di Sassari a corrispondergli la differenza tra il dovuto ed il percepito, nonché l’accertamento del suo diritto all’attribuzione di incarichi compatibili con la sua formazione ed attitudine. 2. La Corte territoriale condivideva la decisione del giudice di prime cure, escludendo innanzitutto la necessità di osservare il procedimento prescritto dalla legge n.241/1990, atteso che nel pubblico impiego privatizzato la modifica o il ritiro dell’atto di riconoscimento di un trattamento economico da parte della [OSCURATO:PERSONA] che non lo ritenga dovuto non costituisce esercizio del potere di autotutela, ma integra gli estremi di un atto di organizzazione e gestione del rapporto di lavoro tipico del diritto privato. 3. Aggiungeva che il principio secondo cui i provvedimenti di natura economica emessi dall’Amministrazione sono sottoposti ai limiti imposti dai vincoli di bilancio si ricava dall’art.40 bis e dall’art.40, comma 3, quinquiesdel d. lgs. n.165/2001. 4. Condivideva pertanto le statuizioni del giudice di prime cure, evidenziando che il verbale dei revisori dei conti n.28 del 5.6.2012 aveva stabilito la misura massima della retribuzione di posizione e che il D.D.G. del 4.1.2013 aveva determinato la retribuzione di posizione spettante al Forino (operando una riduzione rispetto a quanto precedentemente previsto) in ottemperanza a tali parametri.5. Evidenziavache la nullità prevista dall’art.40, comma 3, quinquies quinto periodo del d. lgs. n.165/2001 avrebbe colpito qualsiasi atto dell’Amministrazione appellata che avesse riconosciuto al Forino una retribuzione di posizione variabile in misura superiore ai limiti di bilancio, in quanto tale riconoscimento avrebbe comportato il mantenimento di un onere non previsto negli strumenti di programmazione economica annuale e pluriennale dell’Amministrazione ed ha richiamato la giurisprudenza di legittimità secondo cui l’ente avrebbe dovuto procedere al recupero delle somme corrisposte in assenza di copertura finanziaria, non trattandosi di ripetizione di indebito, ma di rimodulazione dei compensi accessori futuri, diretta a compensare le passate eccedenze indebite. 6. Riteneva legittimo l’operato dell’Amministrazione anche sotto il profilo della rispondenza ai parametri previsti dall’art.23 del CCNL, atteso che la somma assegnata al Forino rientrava nella forbice dei valori entro i quali può essere stabilita la componente variabile della retribuzione di posizione e seguiva analogo ragionamento per quanto attiene alla retribuzione di risultato, da corrispondersi in misura compatibile con il fondo salario accessorio disponibile. 7. In ordine all’assegnazione del Forino all’Area informatica, rilevavail difetto di allegazione e di prova dell’ asserito intento discriminatorio e punitivo perseguito dall’Amministrazione; riteneva assorbite le altre domande. 8. Per la cassazione della sentenza di appello [OSCURATO:PERSONA] ha prospettatotre motivi di ricorso , assistit o da memoria. 9. L’Università degli Studi di Sassari ha resistito con controricorso. DIRITTO 1.Con il primo motivo di ricorso si denuncia violazione o falsa applicazione degli artt. 2099, 2103, 1375 cod. civ., degli artt. 40 bis e 40, comma 3, quinquies sesto periodo d. lgs. n. 165/2001, nonché dell’art.23 del CCNL relativo al personale dell’Area VII della [OSCURATO:PERSONA] e Istituzioni e Enti di Ricerca e Sperimentazione, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n.3 cod. proc. civ.Si deduce che gli artt. 40 bis e 40, comma 3, quinquies d. lgs. n. 165/2001 non sono pertinenti e non sono stati correttamente applicati, in quanto prevedono unicamente la possibilità di limitare i costi della contrattazione collettiva integrativa, con riferimento ai soli trattamenti accessori, non consentendo la riduzione unilaterale (tanto meno ex ante) della retribuzione di posizione del dirigente con riferimento al CCNL, ma stabiliscono un mero obbligo di recupero nell’ambito della sezione negoziale successiva. Si argomenta che l’Amministrazione avrebbe dovuto attenersi ai principi giuslavoristiciconsolidati in materi a, contenuti negli artt. 2099 e 2103 c.c. e applicati alla fattispecie ex art. 23 CCNL, (irriducibilità della retribuzione percepita, ancorché superiore a quella prevista dal CCNLrispetto alle mansioni in concreto svolte e rimaste invariate). Si e videnzia che ai fini dell’annullamento della pattuizione riguardante la quantificazione della retribuzione percepita occorre la deduzione e l’accertamento, da parte del datore di lavoro, della circostanza che tale determinazione dipende un errore, nonché la specificazione dell’oggetto dell’erronea rappresentazione dei fatti con i necessari connotati per renderla rilevante. Si lamenta altresì la violazione dei principi di correttezza e buona fede di cui all’art. 1375 cod. civ., non avendo il datore di lavoro motivato, e non avendo informato il dipendente della variazione in peius. 2.Con il secondo motivo di ricorso si denuncia violazione o falsa applicazione degli artt. 2099 e 2103 cod. civ., degli artt. 24 e 25 del d. lgs. n. 165/2001, nonché dell’art.25 del CCNL relativo al personale dell’Area VII della [OSCURATO:PERSONA] e Istituzioni e Enti di Ricerca e Sperimentazione, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n.3 cod. proc. civ.; si deduce inoltre omessa pronuncia ai sensi dell’art. 360, comma 1, n.4, cod. proc. civ. e difetto assoluto di motivazione su fatti decisivi ai sensi dell’art. 360, comma 1, nn. 4 e 5 cod. proc. civ. Si duole dell’omesso esame della domanda relativa alla retribuzione di risultato formulata nell’atto di appello, in cui aveva lamentato l’omessa pronuncia su tale domanda da parte del giudice di primo grado.3. Con il terzo motivo di ricorso si denuncia violazione o falsa applicazione dell’art. 2103e 2907 cod. civ., degli artt. 4, 5 e 10 della l. n. 190/2012 e dell’art. 4, comma 1, all.E, legge n. 2248/1865, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n.3 cod. proc. civ.; si deduce inoltre omessa pronuncia ai sensi dell’art. 360, comma 1, n.4, cod. proc. civ. e difetto assoluto di motivazione su fatti decisivi ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5 cod. proc. civ. Si lamenta l’omessa pronuncia sulla censura alla sentenza di primo grado relativa alla ritenuta infondatezza per incompetenza del giudice ordinario e all’asserita competenza del giudice amministrativo, nonché sull’illegittimità del provvedimento di assegnazione all’Area informatica per violazione del principio di rotazione di cui alla leggen. 190/2012 e del d. lgs. n.150/2009, nonché per incompatibilità di tale assegnazione con la formazione professionale del ricorrente. Si deduce che il giudice ordinario conserva la giurisdizione ai sensi dell’art.4 legge n.2248/1865 anche sull’atto amministrativo meramente illegittimo, qualora abbia leso un diritto soggettivo perfetto, come quello all’attribuzione di incarichi compatibili con la propria formazione. 4. Tutti i motivi sono inammissibili, nella parte in cui tendono ad ottenere una rivisitazione dei fatti, contestando, senza argomenti convincenti, la ricostruzione effettuata dalla Corte territoriale. Secondo il consolidato orientamento di questa Corte, è inammissibile il ricorso per cassazione che, sotto l’apparente deduzione del vizio di violazione o falsa applicazione di norme di legge, di mancanza assoluta di motivazione e di omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio o di omessa pronuncia miri, in realtà, ad una rivalutazione dei fatti storici operata dal giudice di merito, così da realizzare una surrettizia trasformazione del giudizio di legittimità in un nuovo, non consentito, terzo grado di merito (vedi, per tutte: Cass. S.U. 27 dicembre2019, n. 34476 e Cass. 14 aprile 2017, n. 8758). 5. Il primo motivo è nella restante parte infondato. Secondo i principi espressi da questa Corte i n materia di trattamento economico del personale ai quali va data continuità, sono infatti legittim i la riduzione e il conseguente recuperodel compenso incentivante di cui all'art. 28, comma 1, lett. e) del c.c.n.l. 1998-2001, qualora il relativo diritto non si sia perfezionato nei suoi elementi costitutivi, integrati dalla prestazione lavorativa, dalla compiuta verifica del raggiungimento degli obiettivi e dalla ripartizione dell'apposito fondo a seguito di accordo sindacale; affermando tale principio(con riguardo al personale della [OSCURATO:PERSONA], ma applicabile anche nella specie) questa Corte ha osservato che la costituzione del fondo era stata sospesa a seguito di verifica ispettiva e che pertanto l'ente poteva e doveva procedere al recupero di somme corrisposte in assenza di copertura finanziaria, non trattandosi di ripetizione d'indebito ma di rimodulazione dei compensi accessori futuri diretta a compensare le passate eccedenze indebite (Cass. n. 25161 del 14/12/2015, da intendersi richiamata ai sensi dell’art. 118 disp. att. cod. proc. civ.). E’ rimasta comunque incensurata la statuizione della sentenza impugnata secondo cui la somma assegnata al Forino a titolo di retribuzione di posizione rientra nella forbice dei valori entro i quali può essere stabilita la componente variabile della retribuzione di posizione, secondo le previsioni dell’art.23 del CCNL, in ottemperanza della percentuale disponibile delle risorse complessive. 6. Il secondo motivo è inammissibile anche nella parte in cui si deduce l’omessa pronuncia, atteso che sulla domanda relativa alla ret ribuzione di risultato la sentenza impugnata ha statuito, affermando che rispetto a tale emolumento deve seguirsi un ragionamento analogo a quello svolto per quanto riguarda la retribuzione di posizione, da corrisponderenella misura compatibile con il fondo salario accessorio disponibile. Talemotivo è nella restante parte infondato, in quanto alla riducibilità della retribuzione di risultato per ragioni di compatibilità finanziaria trovano applicazione i medesimi principi espressi da Cass.n. 25161/2015. 7.Il terzo motivo è inammissibile. Ancorché la sentenza impugnata non abbia espressamente statuito su l la giurisdizione, si è infatti pronunciata sulla domanda del Forino relativa all’assegnazione all’Area informatica, ed ha pertanto ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice ordinario in relazione a tale domanda.La Corte territoriale ha in particolare rilevato l’unitarietà della domanda, fondata sulla discriminazione e sulla mancata considerazione delle richieste del Forino sull’incarico di dirigenza da assegnargli, nonchéil difetto di allegazione e di prova dell’asserito intento discriminatorio e punitivo perseguito dall’Amministrazione; rileva il Collegio che il ricorrente non ha censurato tale ratio decidendi. Il motivo è dunque inammissibile anche sotto tale profilo. 8. Il ricorso va in conclusione rigettato. 9. Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. 10. Sussistono le condizioni per dare atto, ai sensi dell’art.13, comma 1 quater, del d.P.R. n.115 del 2002,dell’obbligo, per parte ricorrente, di versare l’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per l’impugnazione integralmente rigettata, se dovuto. PQM Corte rigetta il ricorso e condanna parte ricorrente a rifondere le spese del giudizio di legittimità, liquidate in € 200,00 per esborsi ed in € 4000,00 per compensi professionali, oltre al rimborso spese generali nella misura del 15% e accessori di legge;dà atto della sussistenza dell’obbligo per parte ricorrente, ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n.115 del 2002, di versare l’ulteriore importo