Cassazione n. 22546/2024

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.18700/2023 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] N. 5, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende -ricorrente- MINISTERO DELL'INTERNO, elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO . (ADS80224030587) che lo rappresenta e difende -resistente- avverso il DECRETOd el [OSCURATO:PERSONA] di VARESE n. 1529/2023 R.A. depositatoil 29/06/2023 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 02/07/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]: 1.- Con decreto emesso il 29 giugno 2023, ai sensi degli artt. 13, comma 5 bis, e 14, comma 4, del d.lgs. n.286/1998 e succ. mod., il Giudice di pace di Varese ha convalidato il provvedimento di allontanamento dal territorio nazionale emesso dal Questore di Varese in pari data, nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], di nazionalità marocchina, a seguito del provvedimento di espulsione emesso dal Prefetto di Varese in data 25 novembre 2020 (come si evince dal provvedimento questorile in atti, risultando nel provvedimento impugnato indicata erroneamente la data del 29 giugno 2023, quale data di emissione del decreto di espulsione). A fondamento della decisione, il Giudice di pace ha rilevato che: lo straniero era privo di permesso di soggiorno; il ricorso avverso il decreto di espulsione era stato rigettato; lo straniero non aveva ottemperato al decreto di espulsione; non ricorrevano le ipotesi di cui all’art.19 del d.lgs. n.286/1998; la dedotta convivenza con la figlia non era documentata e che lo stesso cittadino straniero aveva dichiarato che la figlia viveva con la madre. All’esito,ha convalidato il provvedimento di allontanamento dello straniero dal territorio nazionale mediante accompagnamento alla frontiera, scalo aereo Malpensa. Avverso il predetto decreto il cittadino straniero ha proposto ricorso per cassazione, articolato in due motivi. Il Ministero dell'interno ha resistito mediante il deposito di un atto di costituzione, ai fini della partecipazione alla discussione orale. È stata disposta la trattazione camerale. [OSCURATO:PERSONA]: 2.-I motivi di ricorso denunciano: I) Violazione o falsa applicazione degli artt. 13, c. 4 e c. 5 bis D.Lgs 286/98, in relazione all’art. 360, comma 1 n. 3) e n. 5) c.p.c., osservando che la sintetica motivazione dell’ordine del Questore oggetto di convalida non consente di comprendere le ragioni che hanno condotto alla peculiare modalità di accompagnamento alla frontiera, a mezzo di forza pubblica; II) Violazione o falsa applicazione degli artt. 13, co. 2-bis, c. 5- bis e 14, c. 4 D.Lgs 286/98, nonché degli artt. 5, 8 e 13 della CEDU, in relazione all’art. 360, comma 1 n. 3) e n. 5) c.p.c., sulla considerazione che il Giudice di Pace avrebbe dovuto accertare l’illegittimità manifesta del decreto di espulsione, nel rispetto dei principi espressi dalla CEDU, secondo la situazione di fatto esistente al momento della convalida, considerato il tempo trascorso tra l’espulsione e la sua esecuzione differita. 3.-I motivi, da trattare congiuntamente per connessione, sono fondati e vanno accolti. [OSCURATO:PERSONA] di Paceha convalidato provvedimento del Questore di accompagnamento alla frontiera (art. 13, c. 5-bis D.Lgs 286/98) ritenendo che il ricorso avverso il decreto di espulsione era stato rigettato e la figlia del ricorrente conviveva con la madre e non con il padre. Come chiarito dalla Corte Costituzionale nella sentenza n.275 del 20/12/2017, l'accompagnamento coattivo e l'ordine di lasciare il territorio dello Stato sono chiaramente alternativi e l'ordine di accompagnamento coattivo è provvedimento che dà luogo, con la sua emissione, ad una restrizione della libertà personale dello straniero, tutelata dall'art. 13 cost. Nel caso di specie, in primo luogo, appare evidente che il Giudice della convalida ha ignorato la circostanza, documentata in udienza, relativa alla richiesta di rilascio di un permesso di soggiorno per motivi di protezione speciale, limitandosi ad osservare che il ricorrente era ancora sprovvisto di permesso di soggiorno, e che il ricorso promosso contro il provvedimento di revoca del precedente permesso era stato respinto. Invero, l’istanza di riconoscimento della protezione speciale ex artt. 19 D.lgs 286/98 e 32, c. 3 D.lgs 25/2008 (nelle precedenti formulazioni, ratione temporis applicabili), veniva formalizzata , dopo l’adozione del decreto di espulsione, a mezzo PEC in data 10.02.2023 presso la Questura di Varese, come da ricevuta di consegna acclusa al verbale dell’udienza di convalida (riconosciuta per valida dall’assistente capo della Questura di Varese). Tale procedura non risultava ancora definita alla data della convalida; pertanto in tema di immigrazione, nel caso in cui la domanda di protezione internazionale dello straniero sia proposta dopo l'adozione del decreto di espulsione del medesimo, detto decreto non è colpito da sopravvenuta invalidità, restandone soltanto sospesa l'efficacia, con la conseguenza che il giudice di pace adito a norma dell'art. 13, comma 8, del d.lgs. n. 286 del 1998 non può, in ragione della proposizione della menzionata domanda, pronunciarne l'annullamento (Cass. 5437/2020; Cass.32137/2022). Ne consegue quindi –come ulteriore corollario – che il Giudice di pace, investito della richiesta di convalida del provvedimento di allontanamento coattivo, avrebbe dovuto tenere conto di ciò, e cioè della sospensione dell’efficacia del decreto di espulsione fino alla decisione definitiva sulla domanda di protezione internazionale ed avrebbe dovuto prendere in esame le conseguenze ostative all’effettiva esecuzione del provvedimento di accompagnamento coattivo alla frontiera emesso a seguito del decreto di espulsione, in ragione dell’effetto sospensivo conseguente alla presentazione della domanda di protezione. Inoltre, come rappresentato anche nell’istanza di permesso di soggiorno per protezione speciale, [OSCURATO:PERSONA] risultava risiedere in Italia da oltre trent’anni e possedeva stabili legami familiari, in particolare con la figlia Sara (cittadina italiana), oltre ad un adeguato e stabile inserimento lavorativo e abitativo. Ordunque, il Giudice di Pace, anziché limitarsi ad evidenziare che il ricorrente non era convivente con la figlia, avrebbe anche dovuto vagliare l’illegittimità del decreto di espulsione per possibile contrarietà all’art. 8 della CEDU e agli artt. 13, comma 2 bis e 19 del TUI, in quanto lesivo del grado di integrazione posseduto in Italia. Infine, il Giudice di prime cure ha altresì omesso di accertare l’illegittimità del decreto di espulsione, per mancanza di pericolosità sociale concreta ed attuale dello straniero espulso. 4.- In conclusione, risulta evidente che le censure vanno accolte e il provvedimento impugnato va cassato senza rinvio, in applicazione dell'art. 382 c.p.c., u.c., secondo periodo, poiché il processo non può essere proseguito, essendo ormai decorso il termine entro cui l’allontanamento dal territorio nazionale mediante accompagnamento alla frontiera presso l’aeroporto di Malpensa avrebbe potuto essere validamente disposto (Cass. 22013/2023, 12865/2023). Essendo il ricorrente ammesso ex lege al patrocinio a spese dello Stato in un giudizio in cui è parte soccombente un'amministrazione statale, non vi è luogo alla regolazione delle spese, per il principio secondo il quale, qualora la parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato sia vittoriosa in una controversia civile promossa contro un'amministrazione statale, il compenso e le spese spettanti al difensore vanno liquidati ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 82 ovvero con istanza rivolta al giudice del procedimento, ed in particolare, nel caso di giudizio di cassazione, ai sensi dell'art. 83, comma 2, D.P.R. cit., al giudice che ha pronunciato la sentenza passata in giudicato, ovvero, in ipotesi di cassazione senza rinvio, al giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata (Cass. 11028/2009, 23007/2010, rese in fattispecie di cassazione con decisione nel merito); l'art. 133 del medesimo D.P.R., a norma del quale la condanna alle spese della parte soccombente non ammessa al patrocinio va disposta in favore dello Stato, non può, infatti, riferirsi all'ipotesi di soccombenza di un'amministrazione statale (Cass. Sez. U, 24413/2021; da ultimo, Cass. 12865/2023); le spese processuali, anche del giudizio di legittimità, andranno quindi liquidate dal Giudice di pace di Caltanisetta. P.Q.M.