Cassazione n. 13330/2022

la seguente ORDINANZA Sul ricorso iscritto al numero 28545 del ruolo generale dell'anno 2020, proposto Da Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore, e Agenzia delle entrate- riscossione, in persona del Presidente pro tempore, domiciliate in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, presso l'Avvocatura Generale dello Stato che le rappresenta e difende; -ricorrenti - [OSCURATO:PERSONA] - intimato- per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria regionale della Calabria n. 656/04/2020, depositata in data 19 febbraio 2020. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 9 marzo dal Relatore [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] di Nocera. [OSCURATO:PERSONA] -l'Agenzia delle entrate e l'Agenzia delle entrate- riscossione propongono ricorso, affidato a due motivi, per la cassazione della sentenza indicata in epigrafe, con cui la [OSCURATO:PERSONA] della Calabria aveva, previa riunione, dichiarato inammissibili gli appelli proposti dall'Amministrazione e dall'agente di riscossione nei confronti del [OSCURATO:PERSONA] avverso la sentenza n. 433/02/2018 della [OSCURATO:PERSONA] di Crotone di accoglimento del ricorso del contribuente avverso l'estratto di ruolo relativo a diverse cartelle di pagamento per gli anni 2001, 2004- 2008; - il Consorzio è rimasto intimato; -sulla proposta avanzata dal relatore ai sensi del novellato art. 380 bis cod. proc. civ., risulta regolarmente costituito il contraddittorio; [OSCURATO:PERSONA] -con il primo motivo di ricorso si denuncia, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 4 c.p.c., la nullità della sentenza impugnata per violazione 2 ,/\ H./ L e falsa applicazione dell'art. 53 del d.lgs. 546/92 in combinato con l'art. 22 del medesimo decreto legislativo nonché dell'art. 156 c.p.c., per avere la CTR erroneamente dichiarato l'inammissibilità dell'appello dell'Agenzia delle entrate non avendo quest'ultima provato la tempestività della costituzione in giudizio, attesa la ritenuta inidoneità a comprovare la spedizione dell'atto di gravame la distinta delle [OSCURATO:PERSONA], ancorché, per giurisprudenza di legittimità, l'elenco delle raccomandate, depositato unitamente all'atto di appello, recante timbro datario dell'ente Poste italiane„ costituisse valida prova della spedizione dell'impugnazione, avvenuta nella specie - a fronte di sentenza di primo grado depositata in data 26.3.2018 e di termine per appellare scadente il 29.10.18 - il 23.10.2018 sia nei confronti del contribuente che dell'agente di riscossione, con conseguente tempestività anche della costituzione dell'appellante Agenzia delle entrate avvenuta in data 15.11.2018, entro il termine di trenta giorni dalla data di ricezione dell' atto di appello rispettivamente in data 2.11.2018 (da parte del Consorzio) e in data 29.10.2018 (da parte dell'[OSCURATO:SOCIETA].); -premessa l'autosufficienza del motivo, avendo l'Agenzia specificato di avere allegato all'atto di appello la copia delle distinte di spedizione del gravame (nei confronti del [OSCURATO:SOCIETA].) recanti il timbro delle Poste italiane del 23 ottobre 2018, riproducendole, altresì, nel ricorso per cassazione, con attestazione della CTR della presenza delle stesse nel fascicolo processuale, con ciò ponendo questa Corte in grado, quale giudice del fatto, di vagliare il vizio processuale denunciato, lo stesso è fondato; -è stato infatti chiarito che «in tema di notificazione a mezzo posta, nella specie relativa ad appello dell'Agenzia delle entrate avverso sentenza della Commissione tributaria provinciale, quando debba accertarsene il perfezionamento nei confronti del destinatario, la prova della tempestività esige che, nel termine di cui all'art. 327 c.p.c., vi sia stata la presentazione dell'atto all'ufficio postale; ne consegue la tardività dell'appello se la data del rEflativo atto risulti da un mero elenco di trasmissione recante la data, la dicitura ed il timbro della sola Agenzia delle Entrate, richiedente la notifica e non una ricevuta delle Poste che, quale terzo addetto a tale adempimento, deve a sua volta certificare in modo incontrovertibile di aver ricevuto l'atto in questione in quella data (Cass. n. 18551/2010)» (Cass., Sez. 5^, 29 settembre 2017, n. 22878); -nel processo tributario, la prova del perfezionamento della notifica a mezzo posta dell'atto di appello è validamente fornìta dal notificante mediante la produzione dell'elenco delle raccomandate recante il timbro postale, non potendosi attribuire all'apposizione di quest'ultimo su detta distinta cumulativa altro significato se non quello di attestarne la consegna all'ufficio postale, poiché la veridicità dell'apposizione della data mediante lo stesso è presidiata dal reato di falso ideologico in atto pubblico, riferendosi all'attestazione di attività compiute da un pubblico agente nell'esercizio delle sue funzioni di ricezione, senza che assuma rilevanza la mancanza di sottoscrizione, che non fa venir meno la qualificazione di atto pubblico del detto timbro, stante la possibilità d'identificarne la provenienza e non essendo la stessa richiesta dalla legge ad substantiam (Cass., Sez. 5^, 29 settembre 2017, n. 22878; Cass., Sez. 5^, 4 giugno 2018, n. 14163; Cass., Sez. 5^, 19 luglio 2019, n. 19547; n. Cass, sez. 6-5, n. 8401 del 2021; sez. 6-5, n. 29786 del 2021); -nella specie, la [OSCURATO:PERSONA] della Calabria, non attenendosi ai suddetti principi, ha dichiarato l'inammissibilità dell'appello proposto dall'Agenzia delle entrate per mancata prova della tempestività della costituzione ex art. 22 (richiamato dall'art. 53) del d.lgs. n. 546/92, non potendo, a SUO avviso, essere riconosciuta valenza probatoria alle copie delle distinte - depositate dall'Ufficio in allegato all'atto di appello - relative alle raccomandate indirizzate rispettivamente al contribuente e all'[OSCURATO:SOCIETA]., recanti il timbro delle Poste di Lamezia, entrambe datate 23.10.2018; -invero, alla luce dei principi sopra richiamati, le distinte di spedizione, timbrate dall'Ufficio postale con data [OSCURATO:DATA_NASCITA], sono idonee a dimostrare la data di spedizione (appunto il 23 ottobre 2018) della notifica, a mezzo posta, dell'impugnazione nei confronti del [OSCURATO:SOCIETA]. e, dunque, la tempestività di queste ultime, atteso che la stessa CTR individua nel 29 ottobre 2018 la scadenza del termine decadenziale per appellare; da qui anche la tempestività della costituzione dell'appellante avvenuta - come accertato dalla CTR- in data 15.11.2018 entro trenta giorni dalla ricezione del plico da parte dei destinatari avvenuta - come risulta dalla stessa sentenza impugnata - rispettivamente in data 2.11.2018 (Consorzio) e 29.10.2018 ([OSCURATO:SOCIETA].); ciò in conformità all'indirizzo giurisprudenziale di questa Corte secondo cui "nel processo tributario, il termine di trenta giorni per la costituzione in giudizio del ricorrente (o dell'appellante), che si avvolga per la notificazione del servizio postale universale, decorre non dalla data della spedizione diretta del ricorso a mezzo di raccomandata con avviso di ricevimento„ ma dal giorno della ricezione del plico da parte del destinatario (o dall'evento che la legge considera equipollente alla ricezione)" ( Cass. n. Sez. U, Sentenza n. 13452 del 29/05/2017); -con il secondo motivo, si denuncia, denuncia, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli artt. degli artt. 11, comma 2, 12, comma 1, e 15, comma 2-sexies, del d.lgs. n. 546 del 1992, 1, comma 8, del d.l. n. 193 del 2016, convertito con modificazioni dalla legge n. 225 del 20.16, e 4-novies del d.l. n. 34 del 2019, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 58 del 2019, lamentando l'erronea dichiarazione di inammissibilità dell'appello dell'agente della riscossione per essersi avvalso del patrocinio di un avvocato del libero foro; -il motivo, incentrato sulla possibilità dell'agente della riscossione di avvalersi di un avvocato del libero foro dinanzi alle commissioni tributarie, è manifestamente fondato; - nella specie viene preliminarmente in rilievo l'art. 12 del d.lgs. n. 546 del 1992, dettato in materia di «assistenza tecnica», che, prescrivendo, anche a seguito della modifica operata dall'art. 9, comma 1, lett. e), del d.lgs. n. 156 del 2015, l'obbligo dell'assistenza tecnica per i privati, non rende affatto illegittima la nomina a difensore di un professionista esterno iscritto all'albo da parte degli uffici finanziari e dell'agente della riscossione che, ai sensi dell'art. 11, comma 2, del citato d.lgs., stanno in giudizio direttamente o mediante la struttura territoriale sovraordinata; -invero, il fatto che gli uffici finanziari, gli agenti della riscossione ed i soggetti iscritti all'albo di cui all'art. 53 del d.lgs. n. 446 del 1997 (ovvero, i soggetti privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni) non siano destinatari di tale obbligo, non significa che non abbiano la facoltà di farsi assistere da un difensore abilitato. In tale direzione muove anche la disposizione di cui al vigente comma 8 del citato art. 12 c:he prevede la facoltà per i soli uffici finanziari (Agenzia delle entrate, delle dogane e dei monopoli) di farsi assistere anche dall'Avvocatura dello Stato. Questa disposizione, infatti, non sta ad indicare una facoltà "residuale" quanto, piuttosto, una facoltà "aggiuntiva" per detti uffici finanziari, fermo restando che nessuna norma impedisce che questi o gli agenti della riscossione o gli enti locali possano farsi assistere da difensori abilitati anche privati, posto che una simile limitazione mal si concilierebbe con l'art. 24, secondo comma, Cost. (in tale senso, con riferimento al previgente art. 12 citato, cfr. Cass. n. 22804/2006, n. :L7936/2004, n. 19080/2003, n. 18541/2003); -ciò precisato osserva il Collegio che il motivo in esame è fondato alla stregua delle disposizioni introdotte dalla riforma del settore di cui al d.l. 22 ottobre 2016, n. 193, convertito con modificazioni dalla legge 10 dicembre 2016, n. 225 cui ha fatto seguito la stipula del Protocollo d'intesa tra Avvocatura dello Stato e Agenzia delle Entrate-Riscossione n. 36437 del 5 luglio 2017, nonché alla luce della sentenza delle Sezioni unite di questa Corte n. 30008 del 2019, che pronunciando al riguardo, hanno affermato (par. 24) il seguente principio di diritto: «impregiudicata la generale facoltà di avvalersi anche di propri dipendenti delegati davanti al tribunale ed al giudice di pace, si avvale: a) dell'Avvocatura dello Stato nei casi previsti come riservati ad essa dalla Convenzione intervenuta (fatte salve le ipotesi di conflitto e, ai sensi dell'art. 43, comma 4, r.d. n. 1611 del 1933, di apposita motivata delibera da adottare in casi speciali e da sottoporre all'organo di vigilanza), oppure ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici; b) di avvocati de/libero foro, senza bisogno di formalità, né della delibera prevista dall'art. 43, comma 4, r. d. cit. - nel rispetto degli articoli 4 e 17 del d.Ig.s. n. 50 del 2016 e dei criteri di cui agli atti di carattere generale adottati ai sensi dell'art. 1, comma 5 del d.l. 193 del 2016, conv. in I. n. 225 del 2016 - in tutti gli altri casi ed in quelli in cui, pure riservati convenzionalmente all'Avvocatura erariale, questa non sia disponibile ad assumere il patrocinio. Quando la scelta tra il patrocinio dell'Avvocatura erariale e quello di un avvocato del libero foro discende dalla riconduzione della fattispecie alle ipotesi previste dalla Convenzione tra l'Agenzia e l'Avvocatura dello Stato o di indisponibilità di questa ad assumere il patrocinio, la costituzione dell'Agenzia a mezzo dell'una o dell'altro postula necessariamente ed implicitamente la sussístenza del relativo presupposto di legge, senza bisogno di allegazione e di prova al riguardo, nemmeno nel giudizio dí legittimità. (Principio enunciato ai sensi dell'art. 363 c.p.c.)» (da ultimo, Cass. n. 9853/2021; in tema, v. anche Cass SU 4845/21 e 15911/21); - il Protocollo d'intesa tra Avvocatura dello Stato e Agenzia delle Entrate - Riscossione, n. 36437 del 5 luglio 2017, ha poi previsto espressamente, al punto 3.4.2, in tema di «Contenzioso afferente l'attività di Riscossione», che «L'Ente sta in giudizio avvalendosi direttamente di propri dipendenti o di avvocati del libero foro, iscritti nel proprio Elenco avvocati, nelle controversie relative a: [...] liti innanzi alle [OSCURATO:PERSONA]»; -con il terzo motivo si denuncia, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3 e n. 4 c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli artt. 182, comma 2, c.p.c. e 18, commi 3 e 4 del d.lgs. n. 546/92 per non avere la CTR- prima di dichiarare l'inammissibilità del gravame dell'agente della riscossione per una presunta invalidità della costituzione in giudizio - invitato quest'ultimo alla regolarizzazione della stessa entro un termine perentorio; -l'accoglimento del secondo motivo rende inutile la trattazione del terzo con conseguente assorbimento dello stesso. -in conclusione, vanno accolti i primi due motivi di ricorso, assorbito il terzo, con cassazione della sentenza impugnata e rinvio, anche per le 8 ,(/' spese del giudizio di legittimità, alla [OSCURATO:PERSONA] della Calabria, in diversa composizione, che verificherà altresì, trattandosi di controversia relativa all'impugnazione di estratto di ruolo l'applicabilità o meno in materia dello ius superveniens di cui all'art. 3- bis del d.l. n. 146/2021, conv. in I. n. 215/2021, alla stregua della decisione rimessa alle SU con ordinanza int. n. 4526/22; P.Q.M 2/[1 La Corte accoglie i primi due motivi di ricorso, assorbito il terzo, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla [OSCURATO:PERSONA] della Ca