Cassazione n. 10268/2024

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.24484/2016 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 9, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro AGENZIA DELLE ENTRATE, elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO (ADS80224030587) che larappresenta e difende -controricorrente- avverso SENTENZA di COMM.TRIB.REG. della CAMPANIA n. 3811/18/2016depositata il 19/04/2016 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 27/02/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: Dalla sentenza impugnata e dagli atti delle parti si evince che, in data 30/05/2013, [OSCURATO:PERSONA] (esercente nel centro storico di [OSCURATO:PERSONA] un’attività di tabacchi e di vendita di venduti gadget ed articoli da regalo in un negozio di 25 mq) era attinto da avviso di accertamento n. TF7010701350f2013 per l’anno d'imposta 2008 ai fini di IRPEF, addizionale regionale, addizionale comunale, IRAP, IVA e contributi previdenziali, mediante il quale l'Ufficio di Caserta dell’Agenzia delle entrate, ottenute informazioni dall’Agenzia delle dogane e dei monopoli per le vendite di articoli in monopolio, rideterminati i ricavi da oggetti diversi e rilevata l’antieconomicità della gestione, rettificava i redditi dichiarati con metodo analitico- induttivo ex art. 39, comma 1, DPR n. 600 del 1973, recuperando imposte, interessi e sanzioni. La CTP di Caserta, adita impugnatoriamente dal contribuente, accoglieva il ricorso con sentenza resa ad esito della pubblica udienza del 23 giugno 2014. Proponeva appello l’Ufficio, accolto, nella contumacia del contribuente, dalla CTR della Campania, sulla base della seguente motivazione: I ricavi inferiori al prezzo di costo del prodotto, con condotta antieconomica su ciò che è non immediatamente tracciabile (come i proventi per monopoli, lotto e lotterie), giustifica l'accertamento ex art. 39, comma 1, lett. d) […]. L'accertamento di tipo analitico-induttivo operato, che ridetermina i ricavi partendo dal costo del venduto, pur riferendosi allo studio di settore come indicatore (peraltro applicandolo in difetto con ricarico del 100% in luogo del 156%) non trasforma la natura dell'accertamento, perché il reddito non è determinato in base al puro scostamento dallo studio di settore, ma in base all'analisi della contabilità ed al costo del venduto, per poi applicare un ricarico secondo l'‘id quom plurumque accidit’ (e salvo prova contraria del contribuente) stabilito in termini oggettivi con lo studio, opportunamente ridotto in via prudenziale, per cui non va obbligatoriamente esteso il contraddittorio anticipato rispetto a quanto previsto per l'accertamento induttivo puro. Nondimeno, in riferimento al giudizio d’appello, leggesi in ricorso: Il contribuente, in data 10/07/2016, riceveva a mezzo raccomandata A.R. intimazione di pagamento n. TF71PRN00268/2016 […] attraverso la quale veniva a conoscenza dell'esistenza di un giudizio di appello che aveva ad [oggetto l’]impugnazione della sentenza della [OSCURATO:PERSONA] di Caserta, non avendo mai ricevuto la notificazione del ricorso in appello da parte dell'Agenzia delle entrate di Caserta. Purtroppo, il contribuente, ed il suo difensore, ignari del giudizio di impugnazione, non avanzavano difese nel giudizio di secondo grado, non avendo ricevuto l'atto di appello, e[,] in violazione del principio del contraddittorio, veniva emessa sentenza n. 3811/18/16 depositata il 19/04/2016, che accoglieva l'appello formulato dall'Ufficio” […]. In data [OSCURATO:DATA_NASCITA], la difesa del ricorrente, chiedeva ed otteneva dalla cancelleria della [OSCURATO:PERSONA] della Campania, copia degli atti del fascicolo processuale al fine di verificare la ritualità dell'instaurazione del giudizio di appello. Dall'esame della documentazione rilasciata, si evince la palese inesistenza della notificazione del ricorso in appello. Pertanto, il ricorrente, rimasto involontariamente contumace nel giudizio di secondo grado, celebrato dinanzi alla [OSCURATO:PERSONA] della Campania, ha interesse ed intende con il presente atto impugnare la sentenza n. 3811/18/16 pronunciata dalla [OSCURATO:PERSONA] della Campania in data [OSCURATO:DATA_NASCITA][,] depositata il 19/04/2016 [e] non notificata Indi il contribuente propone ricorso per cassazione con quattro motivi; resiste l’Agenzia delle entrate con controricorso. Considerato che: Con il primo motivo si denuncia: nullità del giudizio di appello per “error in procedendo”, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 4, cod, proc. civ. “[OSCURATO:PERSONA] di Napoli, vist[a] la mancata costituzione del contribuente, aveva il dovere di esaminare attentamente la relata di notifica del ricorso in appello, […] dalla quale poteva desumersi, indubbiamente, l'inesistenza della notifica[,] e conseguentemente doveva dichiarare l'inammissibilità del ricorso in appello. Difatti, come è possibile verificare dalla relata di notifica allegata al ricorso in appello dell'Agenzia delle entrate (allegato), si evince che il destinatario (difensore del contribuente) era assente[,] che è stato immesso avviso, che sarebbe stata spedita raccomanda ‘comunicazione di avvenuto deposito’ che il difensore costituito, dr. Manna, tra l'altro titolare di una casella di posta (si allega ricevuta dall'ufficio postale di Formia […]), non ha mai ricevuto[,] e che l'Ufficio non ha depositato copia [di essa]. Difatti, analizzando l'avviso di ricevimento, si riscontra che il plico non è stato recapitato per temporanea assenza del destinatario, e di conseguenza [è stato] depositato presso l'ufficio postale, indicando poi che sarebbe stata emessa una comunicazione di avvenuta notifica n. 7669360722-2 di cui non […] è prova versata in atti. Da quanto emerge dall'avviso di ricevimento è palese che la notifica dell'atto di appello è affetta da nullità insanabile, in quanto, in ipotesi di mancata consegna del plico per temporanea assenza del destinatario, la legge impone un ulteriore adempimento, ossia quello della notifica della comunicazione di avvenuto deposito del plico presso l'ufficio postale e tale comunicazione deve essere eseguita con raccomandata con avviso di ricevimento. Di tale ulteriore adempimento non […] è prova versata in atti”. Con il secondo motivo si denuncia: “Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 12 comma 7 Legge 212/2000 e 24 Legge n. 4/1929 in relazione all'art. 360 c.p.c. comma 1 n. 3”. “Nel ricorso introduttivo il contribuente […] premetteva che per l'anno 2008 gli studi di settore allegati alla dichiarazione dei redditi sono stati compilati in modo errato, in quanto sia i ricavi che i costi dell'attività, anche se integralmente riportati, non sono stati correttamente imputati alle varie voci. Non è stato consentito al contribuente di poter rappresentare la realtà aziendale, un micro tabacchi di soli 25 mq. L'avviso di accertamento emesso nei confronti del contribuente è stato emesso in palese violazione del principio del contraddittorio endoprocedimentale”. Con il terzo motivo si denuncia: “Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 39 comma 1 del DPR 600/73 e vizi riguardanti la motivazione della sentenza della CTR, in relazione all'art. 360 c.p.c. comma 1 n. 3”. L'Agenzia delle entrate, in sede di accertamento, ricorre all'applicazione dell'art. 39, comma 1, lett. d), DPR 600/73, senza aver visionato la contabilità al fine di verificarne l’attendibilità. “Da un mero errore materiale di compilazione dello studio di settore, […] ha rideterminato il costo del venduto dei prodotti non soggetti ad aggio in euro 38.570,00 ed ha applicato, ‘inaudita altera parte’, […] una percentuale di ricarico del 100%”, tra l’altro sostenendo l’antieconomicità della gestione, senza riportare “le risultanze degli altri esercizi”. “Se l'accertamento è analitico-induttivo, come sostiene l'Ufficio […,] allora esso è del tutto carente sotto il profilo motivazionale […]. L'Ufficio non ha fatto nessuna ricostruzione dei ricavi, avendo […] applicato meccanicamente i ricavi risultanti dagli studi di settore”. Con il quarto motivo si denuncia: “Violazione e/o falsa applicazione del D.L. 331/92, convertito in legge nr. 427/93 in relazione all'art. 360 c.p.c. comma 1 n. 3”. “L'Ufficio ha proceduto a rettificare la dichiarazione dei redditi del contribuente in virtù di quanto previsto dagli studi di settore”. Non è stato tuttavia attivato il contraddittorio. Il primo motivo è fondato, con assorbimento di tutti gli altri. Sez. U, Sentenza n. 10012 del 15/04/2021 (Rv. 660953 - 01), insegna: In tema di notifica di un atto impositivo ovvero processuale tramite servizio postale, qualora l'atto notificando non venga consegnato al destinatario per rifiuto a riceverlo ovvero per sua temporanea assenza ovvero per assenza o inidoneità di altre persone a riceverlo, la prova del perfezionamento del procedimento notificatorio può essere data dal notificante - in base ad un'interpretazione costituzionalmente orientata (artt. 24 e 111, comma 2, Cost.) dell'art. 8 della l. n. 890 del 1982 -esclusivamente attraverso la produzione in giudizio dell'avviso di ricevimento della raccomandata contenente la comunicazione di avvenuto deposito (cd. C.A.D.), non essendo a tal fine sufficiente la prova dell'avvenuta spedizione della suddetta raccomandata informativa. Nella specie, l’Agenzia, nel controricorso, in cui fotoriproduce i documenti della notificazione dell’atto di appello a mezzo del servizio postale, non offre evidenza, non già solo dell’invio, ma dell’esito della cd. C.A.D. D’altronde la medesima Agenzia si limita testualmente ad allegare: “Come risulta dalla ricevuta della CTR di Napoli […,] l’Agenzia delle entrate depositava le prove delle notifiche nonché dell’invio” – ma non, giust’appunto, dell’esito – “della raccomandata con cui si dava avviso della temporanea assenza”. Ne consegue – in considerazione della nullità del giudizio di appello illegittimamente celebrato nella contumacia del contribuente –che la sentenza impugnata va cassata con rinvio per il giudizio in osservanza dell’art. 291 cod. proc. civ. e, all’esito, altresì per la regolazione delle spese, comprese quelle del presente grado. P.Q.M. Accoglie il primo motivo di ricorso, assorbiti gli