Cassazione n. 29270/2024

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 16395-2017 r.g. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante p.t. , rappresentata e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) per procura speciale in calce al ricorso -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] S.R.L. in persona del c uratore p.t ., rappresentato e difeso dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) per procura speciale a margine del controricorso -controricorrente - avverso il decreto n. 1777/2017 emesso dal Tribunale di Salerno in data 3.05.2017, depositato in data 23.05.2017 e comunicato in data 25.05.2017;udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 25/6/2024dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1.Il Tribunale di Salerno ha rigettato l’opposizione ex art. 98 l. fall. proposta da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. per ottenere l’ammissione allo stato passivo del [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in parte con prelazione ipotecaria, dell’intero credito, di euro 963.212,97insinuato a titolo di corrispettivo di forniture di merce, che il giudice delegato aveva ammesso, al chirografo, nel minor ammontare di € 584.779,54, corrispondente all’importo delle fatture, munite di data certa, per il cui pagamento l’opponente aveva ottenuto contro [OSCURATO:PERSONA] in bonis l’emissione di un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo, in forza del quale aveva iscritto ipoteca giudiziale sui beni della debitrice. Il tribunale ha affermato: i) che il credito da ammettere era quello complessivo portato dalle sole fatture aventi data certa, ossia quelle sulle quali si fondava il decreto ingiuntivo, non essendovi prova certa, in mancanza di una certificazione della cancelleria, che attestasse che anche le fatture concernenti il residuo credito preteso fossero state incluse fra i 39 documenti allegati al ricorso monitorio; ii) che al credito ammesso non poteva essere riconosciuta collocazione ipotecaria, in quanto l’ipoteca era stata iscritta in forza di un decreto ingiuntivoprivo del decreto di definitiva esecutività ex art. 647 c.p.c. e dunquenon opponibile alla procedura. 2.Il decreto, pubblicato il 23.05.2017, è stat o impugnat o da IRPLAST con ricorso per cassazione, affidato a tremotivi, cui il [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primo motivo IRPLAST lamenta la violazione e falsa applicazionedegli artt. 2697, 2704 c.c. e 93, 95 e ss. l. fall.1.1 La ricorrente deduce che il t ribunale , nel ritenere non provato che le fatture relative al residuo credito preteso, non ancora esigibile alla data di emissione del provvedimento monitorio, fossero state prodotte con la domanda di ingiunzione avrebbe reso una motivazione in contrasto con i principi dell’onere della prova e della data certa, nonché contraddittoria, atteso che tutti i documenti fiscali allegati a detta domanda, in n. di 39, erano stati elencati in un unico foglio sul quale era stato apposto il timbro di cancelleria comprovanteil loro deposito: resterebbero dunque incomprensibili le ragioni per le quali il giudice ha ritenuto munite di data certa solo le fatture il cui pagamento era stato ingiunto col decreto. 1.2 Il motivo è fondato sotto i l profilo ( sufficientemente illustrato, sebbene non enunciato in rubrica) del l’ intrinseca contraddittorietà della motivazione, integrante un vizio processuale per violazione dell’art. 132, 1° comma, n. 4 c.p.c. La conclusione del tribunale, che ha ritenuto munite di data certa le sole fatture sulla cui base era stato emesso il provvedimento monitorio, asserendo che non v’era prova, in mancanza di un’apposita attestazione della cancelleria, che le altre fossero state realmente prodotte, risulta infatti del tutto illogicaove si consideri che l’elenco dei 39 documenti fiscali allegati al ricorsoex art. 638 c.p.c. (comprendente tutte le fatture emesse da IRPLAST e rimaste insolute ) era unico : restano allora incomprensibili le ragioni per le quali il giudice ha ritenuto che la prova dell’effettiva produzione di quei documenti in sede di deposito della domanda monitoria potesse essere scissa e ritenuta raggiunta solo in parte. 2. L’accoglimento del primo motivo determina l’assorbimento del secondo, con il quale si deduce l’omesso esame dei fatti decisivi dai quali il giudice del merito avrebbe dovuto trarre la prova della data certa delle fatture relative al credito non ammesso.3. Con il terzo motivo, che denuncia la violazioneo falsa applicazione di norme di diritto ex artt. 647 e 655 c.p.c., 2827 ss. c.c. e 93 ss. l. fall., IRPLAST lamenta che al credito ammesso non sia s tata riconosciuta collocazione ipotecaria. 3.1 Il motivo èinammissibile, ai sensi dell’art. 360 bis c.p.c. 3.1.1 Il principio secondo cui è inopponibile alla procedura fallimentare il decreto ingiuntivo non opposto ma privo della dichiarazione di esecutività di cui all’art. 647 c.p.c. è espressione della giurisprudenza consolidata della Corte (da ultimo, tra le sentenze massimate v.: Cass.30 ottobre 2020, n. 24157). Infatti, il decreto ingiuntivo non opposto acquista efficacia di giudicato formale e sostanziale solo nel momento in cui il giudice, dopo averne controllato la notificazione, lo dichiari esecutivo ai sensi dell'art. 647 c.p.c.. Tale funzione si differenzia da quella affidata al cancelliere dall'art. 124 o dall'art. 153 disp. att. c.p.c. e consiste in una vera e propria attività giurisdizionale di verifica del contraddittorio che si pone come ultimo atto del giudice all'interno del processo d'ingiunzione e a cui non può surrogarsi il giudice delegato in sede di accertamento del passivo. Ne consegue che il decreto ingiuntivo, non munito, prima della dichiarazione di fallimento, di esecutorietà, non è passato incosa giudicata formale e sostanziale e non è opponibile al fallimento, neppure nell'ipotesi in cui il decreto ex art. 647 c.p.c., venga emesso successivamente, tenuto conto del fatto che, intervenuto il fallimento, ogni credito deve essere accertato nel concorso dei creditori ai sensi dell’art. 52 l. fall. (Cass. 3 settembre 2018, n. 21583; Cass. 24 gennaio 2018, n. 1774; Cass. 24 ottobre 2017, n. 25191; Cass. 27 gennaio 2014, n. 1650; Cass. 31 gennaio 2014, n. 2112; cfr. pure: Cass. 11 ottobre 2013, n. 23202; Cass. 23 dicembre 2011, n. 28553; Cass. 13 marzo 2009, n. 6198; Cass. 26 marzo 2004, n. 6085). Né rileva che il decreto ingiuntivo fosse stato dichiarato provvisoriamente esecutivo dal giudice che lo aveva emesso, a norma dell'art. 642 c.p.c. (Cass. 23 dicembre 2011, n. 28553, cit.):per quanto osservato, il passaggio in giudicato del provvedimento non si compie prima della spendita dell'attività giurisdizionale di cui all'art.647 c.p.c., la quale ― come è del tutto evidente ― risulta necessaria anche nel caso in cui il provvedimento monitorio sia stato reso esecutivo in via provvisoria. All’inopponibilità nei confronti del fallimento del decreto ingiuntivo non definitivo consegue quindi, necessariamente, l’inopponibilità dell’ipoteca giudiziale iscritta in ragione della sua provvisoria esecutività ( Cass. 27 maggio 2014, n. 11811 ; v. anche da ultimo: Cass. Sez. 1, Ordinanza n. 24158 del 2022). 4. L’accoglimento del primo motivo comporta la cassazione del decreto impugnato e il rinvio della causa al Tribunale di Salerno in diversa composizione, anche per le spese di questo giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, dichiara assorbito il secondo e inammissibile il terzo; cassa il decreto impugnato in relazione al motivo accolto e rinvia al Tribunale di Salerno che, in diversa composizione, deciderà anc