Cassazione n. 10996/2023

nciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 28742/2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliata ope legis in [OSCURATO:PERSONA] N. 12 presso gli uffici dell’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO dalla quale è rappresentata e difesa -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] N. 76 presso lo studio dell’ avvocato S EVERINO D’AMOREdal quale è rappresentato e difeso; -controricorrente - avverso la sentenza n. 3945/2017 della CORTE D’[OSCURATO:PERSONA], pubblicata il [OSCURATO:DATA_NASCITA] R.G. n. 3 799 /201 3 ; udita la relazione della causa svolta nell’adunanza camerale del [OSCURATO:DATA_NASCITA]dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. la Corte d’appello di Roma, adita dall’Autorità per la Vigilanza sui [OSCURATO:PERSONA] di Lavori, Servizi e Forniture, ha rigettato l’appello e confermato la sentenza del Tribunale della stessa sede che aveva accolto il ricorso di [OSCURATO:PERSONA] e aveva accertato Oggetto [OSCURATO:PERSONA] ASSUNZIONE R.G.N.28742/2017 Cron. Rep. Ud.16/02/2023 - CC il diritto del ricorrente all’assunzione, quale dirigente del [OSCURATO:PERSONA], a decorrere dal 1° dicembre 1999, condannando la medesima Autorità al risarcimento del danno, quantificato in complessivi €83.795,01; 2. la Corte territoriale ha rilevato, in sintesi, che all’esito della procedura concorsualebandita per l’assunzione di venti dirigenti il ricorrente si era collocato al 22º posto; i vincitori erano stati invitati a presentarsi per la stipula del contratto di lavoro il 1° dicembre 1999 e quattro di essi non avevano assunto servizio mentre un quinto, dopo avere accettato la nomina, dopo qualche giorno aveva rinunciato; [OSCURATO:PERSONA], che già in data 15 dicembre 1999 aveva sollecitato l’Amministrazione a procedere allo scorrimento della graduatoria, a fronte dell’inerzia di quest’ultima si era visto costretto a ricorrere al TAR Lazio che,con sentenza n. 16 del 2 gennaio 2001, aveva accolto il ricorso e annullato la determinazione con la quale l’Autorità in data 13 gennaio 2000 aveva deliberato di non scorrere la graduatoria; nonostante la pronuncia giudiziale la stipula del contratto era avvenuta solo il 15 novembre 2001 ed il rapporto dirigenziale aveva avuto decorrenza giuridica ed economica da detta data; all’esito della pronuncia del Consiglio di Stato n. 2897 del 31 maggio 2007, che aveva confermato la sentenza del T.A.R., il Falletta aveva agito in giudizio facendo leva sul giudicato amministrativo, che il Tribunale aveva valorizzato rilevando che dalla doverosità della assunzione derivava il diritto al risarcimento del danno a decorrere dalla data sopra indicata; 3. la Corte distrettuale ha ritenuto infondati i motivi di impugnazione proposti dall’appellante e, richiamati ampi stralci del giudicato amministrativo, ha ribadito il carattere doveroso dell’assunzione, imposta dalle norme speciali sulla base delle quali il concorso era stato bandito (art. 13 del d.l. n. 67/1997 e art. 9, comma 17, della legge n. 415 del 1998), derogatorie rispetto alla disciplina generale dettata dall’art. 8 del d.P.R. n. 3 del 1957; 4. l’amministrazione, dunque, a fronte della rinuncia dei vincitori, avrebbe dovuto procedere all’immediata copertura dei posti messi a concorso e, pertanto, dall’inadempimento dell’obbligo derivava il diritto al risarcimento del danno, pari agli emolumenti non percepiti, perché l’Autoritànon aveva adempiuto alla diffida del 15 dicembre 1999, era rimasta inerte anche a seguito della prima pronuncia del TAR, aveva nel frattempo proceduto all’assunzione di altri soggetti; 5. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso l’ANAC – [OSCURATO:PERSONA] ( già Autorità per la vigilanza suicontratti pubblici di lavori, servizi e forniture) - sulla base di tremotivi ai quali ha opposto difese con controricorso, illustrato da memoria, [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. con il primo motivo l’ANAC denuncia, ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione dell’art. 2909 cod. civ., dell’art. 324 cod. proc. civ., dell’art. 8 del d.P.R. n. 3/1957, dell’art. 13, comma 6, del d.l. n. 67/1997, dell’art. 9, comma 17, della l. n. 415/1998 e addebita, in sintesi, alla Corte distrettuale di avere erroneamente interpretato il giudicato amministrativo, che ha, sì, affermato l’obbligo di procedere allo scorrimento della graduatoria, ma non ha fornito alcuna indicazione circa la tempistica di detto scorrimento; ad avviso dell’Autorità ricorrente non poteva essere riconosciuta la retrodatazione al 1° dicembre 1999 perché, come ritenuto dal giudice amministrativo in fattispecie analoga, si era a fronte di uno scorrimento «obbligatorio n ell’ an ma discrezion ale nel quando, ferma l’osservanza del termine biennale di validità delle graduatorie dei concorsi espletati»; 2. con il secondo motivo, formulato ai sensi dell’art. 360 n. 3 cod. proc. civ., l’ANAC si duole della violazione e falsa applicazione dell’art. 2043 cod. civ. e sostiene che la sola illegittimità del provvedimento amministrativo non è sufficiente a dimostrare la colpa dell’amministrazione, che va esclusa ogniqualvolta si sia in presenza di un quadro normativo non chiaro e di difficile interpretazione; richiama giurisprudenza amministrativa resa in fattispecie analoga ed in subordine censura la sentenza impugnata per avere erroneamente fatto coincidere il danno con le retribuzioni perse, che non potevano essere pretese in difetto della prestazione lavorativa; 3. infine con il terzo motivo, rubricato «violazione e falsa applicazione dell’art. 91 c.p.c. e dell’art. 13 d.P.R. n. 115/2002», si sostiene che la fondatezza dei primi due motivi necessariamente travolge «anche il capo della sentenza che ha illegittimamente condannato alla rifusione delle spese di lite ed al pagamento del contributo unificato»; 4. il primo motivo è infondato; da tempo questa Corte ha affermato che, i n materia di lavoro pubblico contrattualizzato, al bando di concorso per l'assunzione di nuovo personale va riconosciuta la duplice natura giuridica di provvedimento amministrativo, quale atto del procedimento di evidenza pubblica, del quale regola il successivo svolgimento, e di atto negoziale, in quanto proposta al pubblico, sia pure condizionata all'espletamento della procedura concorsuale e all'approvazione della graduatoria; quest’ultima presenta analoga duplicità, perché integra siail provvedimento terminale del procedimento concorsuale sia l'atto, negoziale, di individuazione del futuro contraente, da cui discende il diritto all'assunzione del partecipante collocato in posizione utile in graduatoria e il correlato obbligo dell'amministrazione, assoggettato al regime di cui all'art. 1218 cod. civ.; ne è stata tratta la conseguenza che, in caso di mancata assunzione, va riconosciuto il diritto al risarcimento dei danni , salvo che l'ente pubblico dimostri che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa ad esso non imputabile (cfr. Cass. n. 1399/2009, Cass. n. 9807/2012e, fra le tante più recenti, Cass.n. 5283/2018 e Cass. n. 21973/2018); 4.1. nel caso di specie risulta dalla sentenza impugnata, ed è incontestato fra le parti, che l’amministrazione si era impegnata ad assumere venti dirigenti nel ruolo tecnico del [OSCURATO:PERSONA] dell’Autorità di Vigilanza per i [OSCURATO:PERSONA] sicché, per effetto della normativa speciale richiamata nel giudicato già formatosi fra le parti (C.d.S. n. 2897/2007), l’Autorità, subentrata al Ministero dei [OSCURATO:PERSONA], era tenuta a disporre l’assunzione di un numero di candidati corrispondente a quello dei posti messi a concorso, non potendo avvalersi, in caso di rinuncia, decadenza o dimissioni, della facoltà prevista dall’art. 8 del d.P.R. 10 gennaio 1957 n.3, disposizione, questa, derogat a dall’art. 13, comma 6, del d.l. 25 marzo 1997 n. 67 e dall’art. 9 comma 17 della legge 18 novembre 1998 n. 415 «che fissano un obbligo e non già una facoltà per l’amministrazione di utilizzare lo scorrimento delle graduatorie per la copertura dei posti scoperti» (così la richiamata decisione del Consiglio di Stato); 4.2. l’art. 8 del richiamato d.P.R., nel prevedere che Nel caso che alcuni dei posti messi a concorso restino scoperti per rinuncia, decadenza o dimissioni dei vincitori, l'amministrazione ha facoltà di procedere, nel termine di due anni dalla data di approvazione della graduatoria, ad altrettante nomine secondo l'ordine della graduatoria stessa,rende applicabile all’ipotesi della rinuncia, delle dimissioni e della decadenza dei vincitori i medesimi principi che valgono per lo scorrimento della graduatoria successivo alle assunzioni deliberate e deroga al principio secondo cui l’ente è tenuto, ultimate le operazioni concorsuali, alla copertura di tutte le posizio ni vacanti in relazione alle quali la procedura è stata bandita ed espletata; 4.3. l’inapplicabilità, per effetto di normativa speciale, della disposizione in commento, determina la riconducibilità della fattispecie al principio generale richiamato in premessa, secondo cui le assunzioni vanno effettuate nel rispetto della proposta al pubblico contenuta nel bando, con la conseguenza che la mancata accettazione della nomina da parte dei vincitori fa sorgere l’obbligo dell’amministrazione di instaurare il rapporto con i candidati idonei utilmente collocatisi in graduatoria sino al raggiungimento della copertura di un numero di posti corrispondente a quello in relazione al quale la procedura concorsuale è stata indetta; 4.4. non si tratta, quindi, di uno «scorrimento» in senso proprio, caratterizzato dalla discrezionalità che in questa sede l’Autorità torna ad invocare,sia pure ai soli fini della quantificazione del risarcimento del danno, bensì di una modalità peculiare di individuazione dei vincitori, con i quali il rapporto deve essere instaurato per adempiere l’obbligo assunto, al momento dell’indizione della procedura, con la proposta al pubblico di cui si è detto; 4.5. ulteriore corollario dei principi richiamati è che in tal caso il diritto soggettivo all’assunzione sorge contestualmente alla rinuncia, alla mancata accettazione o alle dimissioni degli originari vincitori, che obbligano l’amministrazione a procedere ad una nuova individuazione dei destinatari della proposta di assunzione, nel rispetto dell’ordine di graduatoria; 4.6. erra, pertanto, la ricorrente nel sostenere che il precedente giudicato avrebbe attribuito un diritto certo nell’an ma non nel quando, perché, così ragionando, si finisce per prospettare una discrezionalità dello scorrimento che, invece, non può che essere esclusa una volta affermata l’inapplicabilità alla fattispecie dell’art. 8 del d.P.R. n. 3/1957, che detta discrezionalità attribuisce, consentendo all’amministrazione di liberarsi dall’obbligazione assunta con l’indizione della procedura per mezzo della sola chiamata dei vincitori, ed a prescindere dalla successiva ed effettiva copertura dei posti messi a concorso; 5. è infondato anche il secondo motivo; occorre ribadire in premessa il principio già affermato da Cass. n. 16665/2020 secondo cui solo la responsabilità che persegue il determinarsi di un danno ingiusto per violazione del principio generale del neminem laedere si qualifica come extracontrattuale, ai sensi degli artt. 2043 ss. cod. civ., mentre va ricondotta alla responsabilità da inadempimento la violazione dell’obbligo di assunzione, con la conseguenza che grava sul debitore l’onere di dimostrare che la mancata assunzione o il ritardo siano dipesi da causa a lui non imputabile; nell’affrontare il tema della responsabilità risarcitoria della P.A. questa Corte ha affermato che, poiché la colpa è ravvisabile a fronte di negligenza, imprudenza, imperizia, ovvero di inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline, allorché a cagionare l'illegittimità dell’azione amministrativa sia stato il vizio di violazione di legge in senso stretto, la colpa specifica è comprovata, salvo che non resti positivamente esclusa da elementi acquisiti alla causa, che non consentano di muovere all'amministrazione alcun rimprovero, neppure sotto il profilo della colpa generica, per non avere fatto applicazione della normativa, ovvero facciano emergere l'esistenza di una causa di giustificazione (Cass. n. 7733/2004; Cass. S.U. n. 16090/2009; Cass. n. 5621/2016); in questa linea argomentativa si è anche sottolineato che il giudicato con il quale sia stata accertata l'illegittimità dell'azione amministrativa «sollecita l'Amministrazione convenuta a sottoporre al giudice del risarcimento concreti elementi di giudizio atti a dimostrare l'assenza di colpa, nonostante l'accertata illegittimità della propria condotta» (Cass. n. 15686/2005; Cass. n. 6227/2007; Cass. n. 7617/2015); i richiamati principi, affermati in tema di responsabilità extracontrattuale, a maggior ragione valgono allorquando, come nella fattispecie, venga in rilievo l’ imputabilità dell’inadempimento ex art. 1218 cod. civ., che non può essere esclusa facendo leva unicamente sulla difficoltà di interpretare il quadro normativo vigente e di individuare la disposizione di legge applicabile; in realtà l’art. 13, comma 6, del d.l. n. 67/1997, convertito dalla legge n. 135/1997, che specificamente disciplina la procedura concorsuale che qui viene in rilievo, è chiaro nell’imporre la copertura immediata di venticinque posti di dirigente, di cui venti appartenenti al ruolo tecnico (6. Al fine di assicurare l'immediata operatività del servizio tecnico di cui all'art. 5, comma 3, della legge 11 febbraio 1994, n. 109e successive modificazioni, anche allo scopo di provvedere alla pronta ricognizione delle opere per le quali sussistano cause ostative alla regolare esecuzione, il Ministro dei lavori pubblici provvede, in deroga all'art. 1, comma 45, della legge 23 dicembre 1996, n. 662e successive modificazioni, alla copertura, mediante concorso per esami, di venticinque posti con qualifica di dirigente, di cui cinque amministrativi e venti tecnici, a valere sulle unità di cui all'art. 5, comma 3, della legge 11 febbraio 1994, n. 109. ) e detta obbligatorietà è ribadita dall’art. 9, comma 17, della legge n. 415/1998 che ha modificato le disposizioni dettate dalla legge n. 109/1994, sicché il giudizio espresso dal giudice del merito quanto all’imputabilità dell’inadempimentova esente da censure; 5.1. il motivo è infondato anche nella parte in cui contesta, in via subordinata, la liquidazione del danno, commisurato alle differenze fra il trattamento retributivo spettante per l’incarico dirigenziale tardivamente attribuito e quello percepito in relazione alle mansioni impiegatizie espletate; il Collegio ribadisce il principio enunciato in recenti decisioni secondo cui «in caso di tardiva assunzione dovuta a provvedimento illegittimo della P.A., il lavoratore può agire, in ragione della violazione degli obblighi sussistenti in capo alla P.A. ed in presenza di mora della medesima, per il risarcimento del danno ex art. 1218 cod. civ., ivi compreso, per il periodo anteriore a quello per il quale vi sia stata retrodatazione economica, il mancato guadagno da perdita delle retribuzioni fin dal momento in cui si accerti che l’assunzione fosse dovuta, detratto l’aliunde perceptum , qualora risulti, anche in via presuntiva, che nel periodo di ritardo nell’assunzione l’interessato sia rimasto privo di occupazione o sia stato occupato, ma a condizioni deteriori; il danno, dal punto di vista economico, consiste, pertanto, oltre che in eventuali costi secondari (esborsi effettuati per intraprendere altre attività lavorative: v. Cass. 5 giugno 2017, n. 13940), nel fatto che l’interessato sia rimasto privo di occupazione nel periodo di ritardo ed abbia consequenzialmente perduto retribuzioni che avrebbe percepito ove assunto dalla P.A., oppure nella sua occupazione a condizioni economiche meno favorevoli di quelle che si sarebbero avute se vi fosse stato adempimento all’obbligo di immissione in ruolo» (Cass. n. 21620/2022, che richiama la già citata Cass. n. 16665/2020; negli stessi termini cfr. anche Cass. n. 31466/2021); 5.2. dal richiamato principio non si è discostata la Corte territoriale, sicché il motivo formulato dall’Agenzia deve essere disatteso; 6. inammissibile è il terzo motivo, perché lo stesso, pur denunciando nella rubrica la violazione dell’art. 91 cod. proc. civ., la prospetta come eventuale e condizionata all’accoglimento delle prime due censure; si tratta, nella sostanza , non di un motivo, bensì di un mero richiamo all’eff etto espansivo interno della cassazione della sentenza, che comporta anche la caducazione della questione dipendente, quale è il regolamento delle spese di lite, effetto che va escluso nella fattispecie in ragione dell’infondatezza dei primi due motivi; 7. il ricorso va, quindi, rigettato con conseguente condanna della ricorrente al pagamento delle spese di lite, liquidate come da dispositivo; 8. non occorre dare atto, ai fini e per gli effetti precisati da Cass. S.U. n. 4315/2020, della sussistenza dellecondizioni processuali di cui all’art. 13 c. 1 quater d.P.R. n. 115 del 2002 perché la norma non può trovare applicazione nei confronti di quelle parti che, come le Amministrazioni dello Stato, mediante il meccanismo della prenotazione a debito siano istituzionalmente esonerate, per valutazione normativa della loro qualità soggettiva, dal materiale versamento del contributo (Cass. S.U. n. 9938/2014; Cass. n. 1778/2016; Cass. n. 28250/2017). P.Q.M. [OSCURATO:PERSONA]