Cassazione n. 18719/2023

C ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.6108/2022 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., rappresentata e difes a dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE])per procura speciale allegata al ricorso -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA [OSCURATO:PERSONA] 15, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) per procura specialeallegata al controricorso -controricorrente- avverso la SENTENZA d ella CORTE D'APPELLO di MILANO n. 2312/2021depositata il 20/07/2021 ; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 21/02/2023dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte di appello di Milano, con sentenza n.2312/2021 depositata il 20-7-2021 ha rigettato l’appello proposto da [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. avverso la sentenza del Tribunale di Milano n.1397/2019, con cui era stata rigettata l’opposizione proposta dalla suddetta società avverso la cd. ingiunzione fiscale di cui al R.D. 639/1910, emessa dal Comune di Milano per il pagamento di €11.426,00 dovuto atitolo dicanone di occupazione del suolo pubblico (Cosap) per l’anno 2015, in relazione allo spazio antistante il bar [OSCURATO:PERSONA] sito in Milano, [OSCURATO:PERSONA] 4/b. La Corte di merito, nel condividere quanto affermato dalla medesima Corte con la sentenza n.4081/2017 e nel confermare integralmente la sentenza impugnata, ha affermato che: a) con la sentenza del Tribunale di Milano n. 7339/2008, passata in giudicato, non veniva affatto esclusa la destinazione a pubblico passaggio della [OSCURATO:PERSONA], atteso che in detto giudizio mai era stata in discussione né l'esistenza della servitù di pubblico passo, né la proprietà in capo ai Condomini, ma solo la legittimità del manufatto installato dalla [OSCURATO:PERSONA]; b) l'area risultava sottoposta a pubblico passaggio in forza della stipulazione della Convenzione del 1938 fra il Comune e la società edificatrici dell'epoca, nonché sussistevano tutti i requisiti per ritenere l’area privata in questione assoggettataa servitù pubblica di passaggio; c) nel caso di specie l’esistenza della servitù di pubblico passaggio sull’area privata in favore del Comune era provata dalla documentazione in atti (dalle concessioni, dalla regolamentazione e dalla manutenzione di tale area da parte del Comune da oltre mezzo secolo), oltre che non contestata dai privati proprietari di dette aree, nonché dimostrata, altresì, dalla circostanza- oltremodo notoria - che la [OSCURATO:PERSONA] era pacificamente aperta al pubblico transito pedonale sin dalla sua edificazione negli anni 40; d) la convenzione del 1938 tra il Comune di Milano e le società edificatrici dell’epoca, in esecuzione del Piano regolatore di Milano approvato con legge n.433/1934, all’art.17 prevedeva la sottoposizione a servitù pubblica dei portici delle nuove costruzioni e anche nella convenzione stipulata tra GI Rosa e i condomini prodotta (in relazione al giudizio definito con la citata sentenza del Tribunale di Milano n. 7339/2008) era prevista una clausola di salvaguardia da eventuali atti impositivi del Comune di Milano; e) l’ingiunzione risultava pertanto legittimamente emessa in base a quanto previsto dall’art.63 d. lgs.n.446/1997 e dall’art.2 comma 4 del [OSCURATO:PERSONA] del Comune di Milano. 2. Avverso questa sentenza, [OSCURATO:SOCIETA].(di seguito per brevità GI Rosa) propone ricorso per cassazione affidato a quattro motivi, resistito con controricorso dal Comune di Milano. 3. Il ricorso è stato fissato per l'adunanza in camera di consiglio ai sensi degli artt. 375, ultimo comma, e 380 bis 1, cod. proc. civ.. Le parti hanno depositato memorie illustrative. [OSCURATO:PERSONA] 1.La società ricorrente denuncia: i) con il primo motivo la violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ. , per travisamento e/o errata lettura della sentenza n.7339/2008 del Tribunale di Milano in relazione alla statuizione sulla inesistenza di servitù di pubblico passaggio a carico della [OSCURATO:PERSONA], nonché vizio di motivazione illogica, contraddittoria e apparente, con conseguente nullità dell’impugnata sentenza ai sensi degli artt.132, comma 2, n. 4 e 118 disp. att. cod. proc. civ.(Art. 360, comma 1, nn. 3 e 5 cod. proc. civ.); deduce, nel riportare uno stralcio della citata sentenza del Tribunale di Milano e delle conclusioni degli attori, che l’art. 10 della Convenzione del 17/07/1940 sottopone a servitù di pubblico passo solo ed esclusivamente le aree di cui ai portici di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e della c.d. [OSCURATO:PERSONA], quest'ultima gravata anche da servitù di parcheggio pubblico, tant'è che il Tribunale aveva ritenuto giuridicamente irrilevanti per giustificare l'occupazione della [OSCURATO:PERSONA] sia la concessione, sia l'autorizzazione rilasciata dai proprietari dei locali condotti in locazione da GI Rosa; ii) con il secondo motivo la violazione degli artt. 34 e 394 cod. proc. civ. e l'art. 2909 cod. civ., per non avere la Corte d'Appello riconosciuto alla citata sentenza n. 7339/08 l'efficacia di res iudicata in relazione alla insussistenza di una servitù di pubblico passaggio a carico della [OSCURATO:PERSONA], così obliterando gli effetti preclusivi e/o conformativi derivanti dal giudicato esterno e il principio per cui il giudicato copre il dedotto e il deducibile (art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ.); iii) con il terzo motivo la violazione e falsa applicazione degli artt. 115, 116, 132 comma 2, n. 4 e 118 disp. att. cod. proc. civ.e degli artt. 825, 1158 e ss. e 2697 cod. civ. , nonché nullità della sentenza ex art. 132, comma 2 n. 4 e 118 disp. att. cod. proc. civ.(art. 360, comma 1 nn. 3, 4 e 5 cod. proc. civ.), per avere la Corte d'appello dichiarato che la [OSCURATO:PERSONA] è gravata da una servitù di pubblico passaggio in forza della "Convenzione stipulata nel 1938" dal Comune di Milano con i costruttori che hanno realizzato gli edifici in cui è ubicata la Galleria, e comunque perché il Comune avrebbe provato l'uso ultraventennale della Galleria come passaggio pubblico da parte della cittadinanza; deduce che la citata Convenzione non esiste, che non era stata accertata l'esistenza di tutti i presupposti necessari per la costituzione di una servitù di pubblico passaggio per uso ultraventennale o per dicatio ad patriam e che la motivazione della sentenza è illogica, contraddittoria e apparente; iv) con il quarto motivo la violazione e falsa applicazione dell'art. 63 del D.l.vo n. 446/97 e del Regolamento comunale in tema di Cosap, per avere la Corte d'Appello ritenuto che GI Rosa fosse obbligata a pagare il canone Osap in quanto l'area occupata dalla Galleria sarebbe gravata da servitù di pubblico passaggio, mentre detta servitù non esiste (Art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ.). 2. I primi due motivi, che possono esaminarsi congiuntamente per laloro connessione, sono in parte infondati e in parte inammissibili. 2.1. La questione controversa è quella relativa all’interpretazione della sentenza del Tribunale di Milano n. 7339/2008, che, secondo la prospettazione di parte ricorrente, si configura come giudicato esterno con efficacia vincolante nel presente giudizio in quanto sarebbe stata accertata, con quella sentenza, l’insussistenza della servitù pubblica di passo in favore del Comune di Milano sull’area sita in [OSCURATO:PERSONA], civici nn. 4/B e 4/C, occupata, come da autorizzazioni e concessioni comunali, nella parte antistante a detti civici dall’esercizio commerciale di GI Rosa. Occorre premettere che, secondo il costante orientamento di questa Corte condiviso dal Collegio, il giudicato va assimilato agli "elementi normativi", cosicché la sua interpretazione deve essere effettuata alla stregua dell'esegesi delle norme e non già degli atti e dei negozi giuridici, essendo sindacabili sotto il profilo della violazione di legge gli eventuali errori interpretativi. Ne consegue che il giudice di legittimità può direttamente accertare l'esistenza e la portata del giudicato esterno con cognizione piena che si estende al diretto riesame degli atti del processo ed alla diretta valutazione ed interpretazione degli atti processuali, mediante indagini ed accertamenti, anche di fatto, indipendentemente dall'interpretazione data al riguardo dal giudice di merito (Cass. Sez. U, 24664/2007 e successiveconformi). Inoltre è stato condivisibilmente chiarito che una questione pregiudiziale idonea a configurarsi quale causa pregiudiziale postula non solo che vi sia una domanda di parte relativa ad un punto costituente un antecedente logico necessario, di fatto o di diritto, rispetto alla decisione della controversia principale proposta - che come tale può essere accertato in via incidentale -ma anche che tale questione assuma un rilievo autonomo, in quanto destinato a proiettare le sue conseguenze giuridiche, oltre il rapporto controverso, su altri rapporti, al di fuori della causa, con la formazione della cosa giudicata a tutela di un interesse giuridico concreto, che trascende quello inerente alla soluzione della controversia nel cui ambito la questione è stata sollevata (Cass.24427/2022). 2.2. Ciò posto, sotto un primo profilo, l’errore interpretativo denunciato si riferisce al passaggio motivazionale della citata sentenza del Tribunale di Milano del 2008che è del seguente tenore: “L'unica zona espressamente destinata a servitù perpetua di pubblico passo con diritto di posteggio ad esclusivo favore del Comune di Milano era prevista dall'art. 10 (come da postilla 11/11) della Convenzione, delimitata dalle lettere i -i’ -z’-zv- n - m - l - o - q - a-b - b’ - i dell'allegato B e corrispondente all'attuale piazzetta Giordano, oltre ai passaggi a portico pure soggetti a servitù di pubblico passaggio per l'accesso diretto a detto spazio vincolato a servitù di passo e posteggio pubblico dalle vie Borgogna e Monforte”. Ad avviso della ricorrente, da tale passaggio motivazionale è dato evincere che l’art. 10 della Convenzione del 17/07/1940 sottopone a servitù di pubblico passo solo ed esclusivamente le aree di cui ai portici di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e della c.d. [OSCURATO:PERSONA]. Rileva il Collegio che, comecorrettamente affermato nella sentenza ora impugnata, l’interpretazione della citata sentenza del Tribunale di Milano del 2008 non può condursi esclusivamente valutando il suddetto passaggio motivazionale, ma l’intera motivazione, da cui inequivocabilmente risulta che gli stessi attori, in quel giudizio, avevano allegato che l’area di cui si discute era aperta al pubblico passaggio, pur essendo di proprietà privata (cfr. pag. 4 della citata sentenza). Dal chiaro tenore della citata sentenza del 2008 si evince che l’accertamento svolto aveva avuto ad oggetto la proprietà dell’area, in relazione al petitumsostanziale ivi azionato da parte dei proprietari della medesima area diretto ad ottenere la rimozione di strutture erette dalla [OSCURATO:PERSONA], senza autorizzazione di detti proprietari (cfr. pag. 9 della sentenza del 2008 “Detta ricostruzione …. consente di dissipare l’equivoco sulla proprietà dell’area…”). In quel contesto , la chiamata in causa del Comune di Milano , disposta dal Tribunale ex art. 107 cod. proc. civ.,trovava giustificazione solo perché, in quel giudizio, la stessa GI Rosa aveva allegatodi avere un titolo giustificativo che assumeva essere idoneo a contrastare la pretesa dei proprietari, ossia, per l’appunto, la concessione comunale di occupazione di spazio pubblico. Sempre alla stregua di quel contesto , va intesa l’affermazione del Tribunale (pag.9 della sentenza del 2008) secondo cui non rivestiva rilevanza giuridica, nel caso di specie, la concessione rilasciata dal Comune di Milano, considerato l’oggetto del giudizio come sopra precisato, cioè qualificata l’azione come a tutela del diritto di proprietà, non essendovi alcuna interferenza con il limitato diritto di godimento del bene (servitù pubblica di passo) di cui era titolare il Comune nell’interesse della collettività. Di conseguenza e coerentemente , la titolarità in capo al Comune della servitù pubblica di passaggio , nella fattispecie decisa dal Tribunale di Milano nel 2008, non si poneva affatto come una questione pregiudiziale, né tanto meno era idonea a configurarsi quale causa pregiudiziale, in quanto ciò avrebbe postulato non solo una domanda di parte relativa ad un punto costituente un antecedente logico necessario, di fatto o di diritto, rispetto alla decisione della controversia principale proposta - tale da potersi accertare in via incidentale - ma anche il rilievo autonomo di tale questione, in quanto destinato a proiettare le sue conseguenze giuridiche, oltre il rapporto controverso, su altri rapporti, al di fuori della causa (cfr. Cass. 24427/2022 citata). In altre parole, in quel caso di specie, la sussistenza della servitù pubblicadi passaggio non solo era prospettata dagli attori come questione incontroversa, sicché non costituiva affatto oggetto di una domanda di parte costituente antecedente logico-necessario, ma si poneva come questione del tutto ininfluente rispetto alla decisione della controversia, vertendosi in ambito di azione esercitata dai proprietari dell’area a tutela del loro diritto domenicale. Infatti, l’accertamento incidentale funzionale alla pronuncia, come correttamente evidenziato dalla Corte di merito, era quello sulla proprietà, privata o pubblica, dell’area, mentre era eccentrico rispetto a quel giudizio, e del tutto inutile con riguardo al petitum sostanziale azionato, ogni accertamento sulla servitù di pubblico passaggio (il diritto reale di godimento spettante alla collettività di transitare liberamente sul bene del privato), non essendovi alcun interesse giuridico concreto da tutelare in relazione a quest’ultimo diritto e neppure potendosi configurare alcun interesse confliggente del Comune rispetto a quello degli attori proprietari, per avere il Comune, anzi e a tutto concedere, un mero interesse di fatto “adesivo” a quello di questi ultimi a che l’occupazione non fosse “trasmodata” rispetto al pattuito e consentito da GIRosa. 2.3. Il vizio motivazionale denunciato è insussistente, perché il percorso argomentativo della sentenza impugnata è adeguato e coerente, oltre che pienamente comprensibile. Nello specifico, l’accertamento della sussistenza della servitù pubblica è stato effettuato facendo applicazione dei criteri indicati da questa Corte in tema di usucapione, secondo cui « Perché si costituisca per usucapione una servitù pubblica di passaggio su una strada privata, è necessario che concorrano contemporaneamente le seguenti condizioni: 1) l'uso generalizzato del passaggio da parte di una collettività indeterminata di individui, considerati "uti cives" in quanto portatori di un interesse generale, non essendo sufficiente un'utilizzazione "uti singuli", cioè finalizzata a soddisfare un personale esclusivo interesse per il più agevole accesso ad un determinato immobile di proprietà privata; 2) l'oggettiva idoneità del bene a soddisfare il fine di pubblico interesse perseguito tramite l'esercizio della servitù; 3) il protrarsi dell'uso per il tempo necessario all'usucapione» (Cass. 28632/2017),nonché in tema di di dicatio ad patriam ( cfr. Cass. 16979/2018 e Cass. 15168/2018 , secondo cui «La "dicatio ad patriam", quale modo di costituzione di una servitù, postula un comportamento ad uso pubblico del proprietario che, seppur non intenzionalmente diretto a dare vita a tale diritto, metta volontariamente, con carattere di continuità, un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al relativo uso»). Gli accertamenti fattuali sottesi al decisum sono incensurabili ove, come nella specie, congruamente motivati, e le deduzioni della ricorrente, nella parte in cui genericamente assume che la servitù non sia stata dimostrata, senza sottoporre a critica compiuta, puntuale e specifica le contrarie affermazioni della Corte d’appello, sono impropriamente dirette a sollecitare il riesame del merito, sotto l’apparente denuncia di vizi di violazione di legge e motivazionali. 3. Anche il terzo motivo èin parte infondato e in parte inammissibile. Il riferimento effettuato dai Giudici d’appello alla Convenzione del 1938, in luogo di quella del 1940, è frutto di un mero refuso, come sostanzialmente riconosce la stessa ricorrente (pag.17 ricorso) e come peraltro si evince dal lo stesso contenuto d e lla sentenza del Tribunale di Milano del 2008, diffusamente richiamata in ricorso. Va ribadito che la Corte di merito ha accertato la sussistenza della servitù pubblica facendo applicazione dei criteri suindicati e con idonea motivazione, mentre la ricorrente, per un verso, nulla obietta sulle previsioni della Convenzione del 1940 tra il Comune e i proprietari dell’epoca, i qualimisero volontariamente a disposizione della collettività il passaggio della galleria [OSCURATO:PERSONA], di collegamento tra piazza [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], per altro verso, genericamente assume che la servitù non sia stata dimostrata, senza sottoporre a critica compiuta, puntuale e specifica le contrarie affermazioni della Corte d’appello. 4. Il quarto motivo restaassorbito, perché formulato sul presupposto dell’accoglimento degli altri motivi. 5. In conclusione, il ricorso va rigettato. Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, si dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, ove dovuto, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis, dello stesso articolo 13. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso; condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 3.600,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, d