Cassazione n. 04660/2024

seguente ORDINANZA sul ricorso proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato; - ricorrente – Contro [OSCURATO:PERSONA],in persona del legale rappresentante, nonché gli associati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] D’AUSILIO, [OSCURATO:PERSONA], difesi dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], per procura in calce al controricorso; - controricorrenti – Avverso la sentenza della [OSCURATO:PERSONA] della Puglia, n. 2818/18 depositata il 25 settembre 2018. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 13 dicembre 2023dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] L’Agenzia notificava avviso per l’accertamento di maggiori ricavi in capo all’[OSCURATO:PERSONA], ciò per gli anni 1998 e 1999. Veniva altresì notificato a cinque associati distinto accertamento per la partecipazione –in proporzione alle quote – ai [OSCURATO:PERSONA]Irap -Iva redditi dell’associazione. Invero alla luce dell’assenza dei requisiti associativi, l’associazione suddetta veniva considerata come una società di fatto esercente attività sportiva con finalità di lucro. L’associazione poi aveva omesso la tenuta delle scritture, aveva omesso di registrare operazioni, aveva anche omesso le dichiarazioni annuali IVA e IRAP. I contribuenti proponevano ricorso che la CTP accoglieva. La CTR ha ritenuto che il ricorso fosse inammissibile in quanto sarebbe stata operata da parte dell’Agenzia in appello una modifica della qualificazione della contribuente da impresa individuale in società di fatto, vietata ai sensi dell’art. 57, d.lgs. n. 546/1992, ritenendo lo svolgimento dell’attività sportiva, deduceva la natura associativa dell’ente, riconosciuto anche dal CONI, per cui le attività istituzionali dovevano intendersi fuori dalla base imponibile, mentre solo le altre potevano essere tassate, ma l’amministrazione doveva individuare tali ricavi propri dell’attività commerciale, ma ciò non avrebbe fatto, limitandosi a qualificare l’associazione come società di fatto, in contrasto con la documentazione offerta. L’Agenzia propone quindi ricorso in cassazione affidato a due motivi, mentre i contribuenti resistono a mezzo di controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo si deduce violazione degli artt. 2247 e 2697, c.c. e 148, TUIR. Afferma infatti l’Agenzia come vìoli l’art. 2247 cod. civ. la statuizione della CTR laddove ritiene che l’ufficio, pur a vendo contestato l’esistenza di una società di fatto, in realtà avrebbe delineato la sussistenza di una impresa individuale, laddove aveva ricostruito che dietro l’associazione si celasse un unico vero dominus, pur peraltro con ciò riconoscendo la finalità lucrativa dell’associazione. Pertanto, sempre secondo la CTR, la società di fatto non risulterebbe provata, anzi la sua esistenza sarebbe sconfessata dagli atti di causa. L’Agenzia per contro sostiene di aver fornito elementi per dedurre la finalità lucrativa e la natura giuridica effettiva di società di fatto, con soci i cinque associati fondatori. Veniva inoltre dedotto che la cattiva lettura operata dal collegio aveva indotto lo stesso a ritenere intervenuta una modifica, con l’atto d’appello, dell’originaria qualificazione giuridica da ditta individuale a società di fatto, deducendosi comunque la richiesta di accoglimento del motivo come rubricato. 2. Con il secondo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 111, TUIR. L’Agenzia ritiene erronea la qualificazione dell’associazione come effettivamente perseguente finalità non lucrative, alla luce della documentazione ed in particolare del regolare riconoscimento ad opera del CONI, con conseguente applicazione dell’ordinario regime previsto per tali enti e necessità di individuare e tassare solo i redditi derivanti da attività non istituzionale. In particolare, si deduce che mai gli associati ebbero ad ottemperare ai requisiti previsti dall’art. 111, TUIR, affinché sia individuabile il regime proprio degli enti non lucrativi, tanto che gli associati non avrebbero mai partecipato alle assemblee, peraltro neppure indette, e non avrebbero mai riconosciuto la natura giuridica dell’ente. Il vincolo di solidarietà e controllo dei cinque fondatori escludeva poi che l’intero reddito dovesse essere imputato al solo [OSCURATO:PERSONA]. Né dovevano essere riconosciuti i costi, visto che l’associazione non aveva esibito le scritture né presentato le dichiarazioni. 3. Il ricorso è inammissibile. I motivi spiegati attengono alla denuncia per violazione di legge, sia laddove criticano la sentenza d’appello per aver ritenuto che in realtà non sarebbe stata provata l’esistenza di una società di fatto, sia laddove censura la ricostruita natura di effettiva associazione senza fine di lucro in capo all’Associazione in giudizio. Essi, pertanto, non riguardano la definizione in rito operata dalla CTR, laddove la stessa ha ritenuto come premesso l’inammissibilità del ricorso per violazione del divieto di modifica delle domande ed eccezioni ai sensi dell’art. 57, d.lgs. n. 546/1992 (in quanto l’Agenzia avrebbe in appello modificato la qualificazione della Associazione da impresa individuale in società di fatto), e ciò sebbene la CTR abbia speso tutte le argomentazioni riportate nel primo motivo proprio al fine di suffragare la propria decisione in rito. Invero ciò è evidente non solo nella rubrica del motivo, ma altresì nel corpo dello stesso, laddove addirittura nel punto in cui si riporta parte della motivazione che porta la CTR alla conclusione circa la violazione dell’art. 57, d.lgs. n. 546/92, tanto viene dedotto per farne conseguire l’erroneità della decisione “sotto il profilo indicato in rubrica”, benché appunto si trattasse di aspetto inerente alla prospettazione dell’azione originaria. D’altronde a quel punto neppure poteva proporsi alcuna censura nel merito, posto che lo stesso è stato affrontato dal giudice d’appello dopo essersi spogliato della potestas iudicandi appunto attraverso la pregiudiziale pronuncia in rito, ed avendo infatti lo stesso proceduto all’esame del merito stesso solo “ad abundantiam”, dopodiché ha continuato a concludere per l’inammissibilità (e comunque l’infondatezza) dei ricorsi, sicché in proposito non sussiste alcun interesse a ricorrere. [OSCURATO:PERSONA] tema di impugnazione, allorché il giudice di appello, dopo aver rilevato l'inammissibilità del gravame, così privandosi della "potestas iudicandi", abbia comunque esaminato il merito dell'impugnazione, poiché queste ultime argomentazioni restano puramente ipotetiche e virtuali deve ritenersi inammissibile il ricorso in cassazione con il quale si pretenda un sindacato in ordine alla motivazione di merito svolta "ad abundantiam", senza censurare la statuizione di inammissibilità, atteso che su questa unica "ratio decidendi" giuridicamente rilevante della sentenza impugnata si è formato il giudicato (Cass. 11/10/2022, n. 29529). 4. All’inammissibilità del ricorso consegue la condanna dell’Agenzia al pagamento delle spese da liquidarsi come in dispositivo, con distrazione in favore del difensore dei controricorrenti dichiaratosi anticipatario. Nei confronti dell'Agenzia delle Entrate non sussistono i presupposti processuali per dichiarare l'obbligo di versare, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.p.r. n. 115 del 2002, nel testo introdotto dall'art. 1, comma 17, della I. n. 228 del 2012, un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, non potendo tale norma trovare applicazione nei confronti delle Amministrazioni dello Stato che, mediante il meccanismo della prenotazione a debito, sono esentate dalpagamento delle imposte e tasse che gravano sul processo (cfr. Cass.n.1778 del 29/01/2016). P. Q. M. La Corte dichiara l’inammissibilità del ricorso. Condanna l’Agenzia al pagamento delle spese di lite che liquida in € 10.000,00per compensi oltre rimborso spese generali nella misura del 15%, i.v.a. e c.p.a. se dovute, ed oltre ad esborsi per € 200,00, con di