Cassazione n. 15083/2023

3 CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.3393/2016 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], in persona del curatorepro- tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 62, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE])giusta procura in calce al ricorso -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], in persona dei commissari liquidatori pro - tempore , e lettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 51, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ( [OSCURATO:CODICE_FISCALE] ) che lo rappresenta e difende -controricorrente- e nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], PATERNO' FRANCESCA, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] -intimati- nonché [OSCURATO:PERSONA], quale cessionaria de i crediti di [OSCURATO:PERSONA] L.C.A. ai sensi dell’art. 58 TUB, domiciliata ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], presso l a [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa d a ll’ avvocat o [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) e d all’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) giusta procura allegata alla memoria di intervento -interveniente- e sul ricorso incidentale proposto da: [OSCURATO:PERSONA], in persona dei commissari liquidatori pro - tempore , elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 51, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende giusta procura speciale a margine del controricorso alricorso incidentale -ricorrente incidentale- contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del curatore pro- tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 62, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente al ricorso incidentale- e nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], PATERNO' FRANCESCA, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] -intimati- avverso la SENTENZA della CORTE D'APPELLO di MESSINA n. 256/2015depositata il 21/04/2015 ; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 27/02/2023dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1.–[OSCURATO:SOCIETA]. in L.C.A. insinuò al passivo del [OSCURATO:PERSONA].p.a., in via chirografaria, un credito da saldo del c/c di circa un miliardo e mezzo di lire , oltre spese legali in via privilegiata (domanda n. 34) ed un credito prelatizio di circa dodici miliardi di lire, derivante da quattro contratti di mutuo ipotecario, recanti i numeri 27076, 27373 , 20484 , 20483 , il secondo dei qual i concesso a ripianamento di precedente debito chirograf ari o (domanda n. 69). 1.1.–Con decreto del 2 luglio 1999 il giudice delegato rigettò la prima domanda e accolse solo parzialmente la seconda , in particolare dichiarando la nullità del contratto di mutuo n. 27373. 1.2.–[OSCURATO:PERSONA] in l.c.a. propo s e opposizione ex art. 98 l.fall. che il Tribunale di Messina, con sentenza parziale del 17/12/2004 , rigettò con riguardo alla mancata ammissione in via prelatizia del mutuo suppletivo n. 27373 ( stante l’inefficacia della garanzia ipotecaria, revoca ta “ in forma breve”) , dispo nendo la prosecuzione del giudizio per lo svolgimento di una CTU finalizzata alla ricostruzione del rapporto di conto corrente e alla quantificazionedei crediti dei restanti contratti di mutuo; quindi, con sentenza definitiva del 04/03/2010 , rigett ò la domanda n. 34 poiché, « sulla base dei conteggi operati dal CTU, il saldo del conto corrente azionato era attivo per la correntista» (come si legge a pag. 4 s. della sentenza d’appello), ammise il credito derivante dal mutuo n. 20484 (in parte alprivilegio ed in parte al chirografo ) , escluse i crediti di cui ai mutui nn. 20483 e 27076, escluse gli interessi su i crediti ammessi , compensò per met à le spese processuali e pose integralmente a carico di [OSCURATO:PERSONA] le spese di CTU. 1.3.– La decisione, impugnata da [OSCURATO:PERSONA], è stata parzialmente riformata dalla Corte d’appello di Messina, che, con sentenza del 21/04/2015,: i) ha confermato il rigetto della domanda 34 con una diversa motivazione (mancanza di prova del saldo passivo del c/c per la tardiva produzione, oltre i termini di cui all’art.184 c.p.c., degli estratti integrali del conto); ii) ha riconosciuto il privilegio ipotecario sul mutuo n. 27373 stante la non revocabilità incidentale dell’ipoteca ai sensi dell’art. 67,comma, 1 nn. 3 e 4 l.fall. (trattandosi di mutuo stipulato nel 1992 , quattro anni prima del fallimento di [OSCURATO:PERSONA], con ipoteca iscritta anteriormente al biennio sospetto, aspetto, questo, ritenuto verificabile d’ufficio e rilevabile anche in appello, in quanto condizione del l’azione e non eccezione in senso proprio); iii) semp re con riguardo al mutuo n. 27373, ha tuttavia escluso gli inter essi di mora fino alla data di ammissione della predetta società al concordato preventivo (30 giugno 1995), ritenendotrattarsi di un negozio indiretto, destinato a ripianare la pregressa esposizione debitoria, integrante un pagamento anomalo ( con consegue nte maturazione degli interessi non dalla scadenza delle singole rate ma dalla domanda di restituzione da parte della banca, però non formulata prima della predetta data); iv) con riguardo al mutuo n. 20484, ha conferma to la collocazione chirografaria del credito di oltre ottocentomila euro, in quanto corrispondente ad interessi di preammortamento illegittimamente capitalizzati; v) ha conferma to l’ esclusione dei crediti dell’appellante derivanti dai mutui nn. 20483 e 270 76 per mancanza di prova del quantum, non essendo stati prodotti (o essendo stati prodotti tardivamente) i piani di ammortamento e i documenti comprovanti l’andamento dei rapporti, con le specifiche dei pagamenti eseguiti dalla debitrice, reputando irrilevante la CTU disposta dal tribunale ai fini della loro determinazione prima ancora di decidere sull’an; vi) ha escluso gli interessi su gli altri mutui per mancanza di specifica impugnazione; vii) ha escluso le spese per il recupero del credito stante la genericità del relativo motivo di appello; viii) ha confermato la statuizione sulle spese della CTU in quanto afferente le domande di [OSCURATO:PERSONA] rigettate. 1.4.–[OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per la cassazionedella sentenza, affidato a cinque motivi, cui [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso, proponendo a sua volta ricorso incidentale su sei motivi.I restanti intimati non hanno svolto difese . Con memoria del 15/01/2019 ha spiegato intervento [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., quale cessionaria di un portafoglio di crediti di [OSCURATO:PERSONA] in l.c.a., comprensivo di quelli per cui è causa, a seguito di un’operazione di cartolarizzazione effettuata ai sensi della legge n. 130 del 1999 e dell’art. 58 TUB, come da avviso pubblicato nulla Gazzetta ufficiale del 12 aprile 2018, «facendo proprie tutte le domande e conclusioni rassegnate nel controricorso». [OSCURATO:PERSONA] 2.– Con il primo motivo del ricorso principale il [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 1325 n. 2, 1343, 1344, 1345, 1414 commi 1 e 2, 1418, comma 2, c.c.(in relazione all’art. 360, comma 1 , n. 3, c.p.c. ) per «l’inefficacia dell’iscrizione ipotecaria derivante da nullità o simulazione relativadel mutuo fondiario n. 27373». 2.1.– Analogamente, con i l secondo mezzo lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 1442, commi 1 e 2, c.c.95 e 96, vecchio testo, l.fall. (in relazione all’art. 360, comma1, nn. 3 e 4, c.p.c.) nonché «l a revocabilità ex art. 2901 c.c., in forma “breve”, dell’operazione fondiaria di cui al mutuo n. 27373». 2.2.–Entrambi i motivi sono inammissibili. Essi ripropongono in questa sede letesi difensive della nullità del mutuo, della simulazione relativa o della sua revoca bilità in via incidentale ai sensi dell’art. 2901 c.c., che però non erano state ripropostein sede di appello – dopo che il t ribunale aveva r evoca to la relativa garanzia ipotecaria in via incidentale ai sensi dell’art. 67 l.fall.– e devono quindi presumersi rinunciate ai sensi dell’ art. 346 c.p.c., norma che, nel rispetto dei principi dell’ autoresponsabilità e dell'affidamento processuale , onera le parti del processo di impugnazione, per sottrarsi alla presunzione di rinuncia (al di fuori delle ipotesi di domande e di eccezioni esaminate e rigettate, anche implicitamente, dal primo giudice, per le quali è necessario proporre appello incidentale ex art. 343 c.p.c.),di riproporre le domande e le eccezioni non accolte in primo grado, in quanto rimaste assorbite, con il primo atto difensivo e comunque non oltre la prima udienza, trattandosi di fatti rientranti già nel thema probandum e nel thema decidendumdel giudizio di primo grado, (Cass. Sez. U, 7940/2019; cfr. Cass. 20879/2019). Peraltro, quand’anche le stesse fossero state riproposte in sede di gravame, il ricorrente avrebbe dovuto semmai denunciareun vizio di omessa pronuncia; inoltre, l’eventuale rilievo officioso delle eccezioni di nullità del mutuo sarebbe stato precluso dal giudicato internoformatosi sulla validità del contratto in ragione dell’avvanuta ammissione del credito al chirografo. 3.–Il terzo motivo del ricorso principale denuncia , sempre con riguardo al mutuo n. 27373,la violazione e falsa applicazione degli artt. 345, comma 2, c.p.c.,nonché 67, comma 1 , nn. 3), 4) e 99 , vecchio testo, l.fall. (in relazione all’art. 360, comma 1, nn. 3 e 4, c.p.c.) per «illegittima ammissione e valutazione nel secondo grado di giudizio dell’eccezione nuova, spiegata solo con l’atto di appello, inerente l’asserita proposizione fuori dai termini della revocatoria fallimentare della garanzia ipotecaria», con riferimento al periodo sospetto (allora biennale). 3.1.– La censura è palesemente infondata , p oiché l’insussistenza del presupposto temporale della revocatoria fallimentare integra non già un’ eccezione, bensì una mera difesa, attinente a fatto costitutivo dell’azione e dunque rilevabile d’ufficio. Del resto, il fatto che il mutuo fosse stato stipulato prima del cd. periodo sospetto era pacifico (in quanto ammesso nella comparsa di costituzione della curatela in sede di opposizione allo stato passivo, a nulla rilevando eventuali diverse prospettazioni svolte in comparsa conclusionale), sicché [OSCURATO:PERSONA] ha impugnato l’erronea decisione, sul punto, del tribunale, facendo rilevare la mancanza di un presupposto dell’azione. 4.–Il quarto mezzo del ricorso principale lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 66, 67, comma 1, nn. 3), 4), 95 e 96, vecchio testo, l.fall. nonché 2901 c.c. (in relazione all’art. 360, comma 1, nn. 3 e 4, c.p.c.) per «illegittima applicazione alla cd. revocatoria fallimentare “breve” dei termini propri della formale azione ex art. 67 l.fall.». 4.1.– Il motivo , in disparte il difetto di autosufficienza, è infondato, poiché denota una certa conf usione tra prescrizione e “periodo sospetto”in tema di revocatoria incidentale, essendo certo che la relativa eccezione ex art. 95, comma 1, l.fall. può essere proposta anche quando è decorso il termine di prescrizione dell’azione (da ultimo, Cass. 4777/2022 in tema di termini di decadenza ex art. 69-bis l.fall.), ma altrettanto vero che essa può essere accolta solo se ricorrono i fatti costitutivi dell’azione, ivi inclusa l’incidenza del negozio revocando all’interno del periodo sospetto. 5.– Il quinto motivo del ricorso principale denuncia la violazione dell’art. 92, comma 2, c.p.c., per avere la corte d’appello compensato per metà le spese processuali e posto la restante metà a carico della curatela fallimentare, piuttosto che di [OSCURATO:PERSONA], prevalentemente soccombente. 5.1.–A l di là della conformità della statuizione censurata ai principi di recente fissati dalle sezioni unite di questa Corte, essendo risultata [OSCURATO:PERSONA] parzialmente vittoriosa (Cass. Sez. U, 32061/2022), il motivo deve ritenersi assorbitod a ll’accogli mento di alcuni motivi del ricorso incidentale, come si vedrà oltre. 6.– Con il primo m ezzo del ricorso incidentale [OSCURATO:PERSONA] in l.c.a. denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 115, 346 e 324 c.p.c. nonché dell’art. 2909 c.c., unitamente all’omesso esame di fatto decisivo (in relazione all’art. 360, comma 1, nn. 3, 4 e 5 c.p.c.), sul rilievo che, in relazione alladomanda n. 34, la corte territoriale non avrebbe potuto rilevare d’ufficio la tardività della produzione in primo grado degli estratti-conto, non solo perché non eccepita dalla curatela fallimentare, ma anche perché la questione era coperta da giudicato, avendo il tribunale disposto CTU proprio su quei documenti, ritenuti perciòtempestivamente prodotti. 6.1.–La censura è fondata. 6.2.–Come osservato da questa Corte in un caso analogo, l a violazione del regime delle preclusioni di cui all'art. 183 c.p.c. può essere rilevata d'ufficio dal giudice per tutta la durata del grado in cui si verifica, ma non anche nel grado successivo, in quanto la regola di cui all'art. 157, comma 3 c.p.c. -secondo cui la nullità non può essere opposta dalla parte che vi ha dato causa, né da quella che vi ha rinunciato anche tacitamente -non opera per il medesimo arco temporale, concernendo le sole nullità determinate dal comportamento della parte, ma che non siano rilevabili d'ufficio, ed inoltre giustificandosi la mancata operatività di detta disposizione fino a quando il potere officioso del giudice sussista e sia esercitabile come quello della parte (Cass. 21529/2021, di accoglimento de l ricorso della parte che - nell'inerzia dell'avversario - lamentava l'indebito rilievo d'ufficio, da parte del giudice d'appello, della tardiva produzione di documenti decisivi per il giudizio, erroneamente ritenuti "inutilizzabili"). 6.3.– L’accesso agli atti effettuato in camera di consiglio , a fronte del denunciato error in procedendo, non ha consent ito al Collegio di trarre diverse conclusioni, poiché le contestazioni relative alla mancata produzione di documenti da parte di [OSCURATO:PERSONA] contenute nellepagine della comparsa di costituzione in appello del Fallimento indicate nel controricorso al ricorso incidentale (pag. 17) e nella memoria (pag. 13) della curatela fallim entare , appaiono riferite ai mutui della domanda n. 69 e non agli estratti conto della domanda n. 34, qui in disamina. 7.– Il secondo motivo del ricorso incidentale lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 38, R.D. n. 646 del 1905, dell’art. 16, L. n. 175 del 1991 e degli artt. 1362, 1363, 1366 e 1815 c.c., con riguardo all’esclusione del rango ipotecario per gli interessi di preammortamento (pari ad € 841.824,74) relativi al mutuo fondiario n. 20484. 7.1.–Il motivo, per come formulato, è inammissibile. 7.2.– Con esso la ricorrente incidentale contesta genericamente «lo stravolgimento delle regole di ermeneutica contrattuale», senza indicare quali siano in concreto i criteri violati nétrascrivere il contenuto delle clausole del contratto di mutuo in questione– individuato solo con il numero 20484 – salvo l’estratto dell’art. 2, che prevedeva la possibilità della «gestione mutuante di effettuare alla parte mutuataria, in conto della somma promessa, anticipazioni destinate alla costruzione mediante versamenti rateali in rapporto agli stati di avanzamento dei lavori», versamenti poi asseritamente effettuati senza che la mutuataria (salvo un parziale pagamento a deconto) avesse pagato tutti gli interes si di preammortamento,i quali perciò «si sono cumulati al capitale e sono stati posti in ammortamento quale capitale scaduto». Inoltre la censura non si confronta specificamente con la ratio decidendidella corte territoriale, la quale non ha affrontato il tema del divieto di anatocismo ex art. 1283 c.c. (cui si sottraevano le operazioni di credito fondiario realizzate tramite “cartelle” , con conseguente possibilità di corrispondere gli interessi di mora sull'intera rata di mutuo impagat a, inclusa la parte rappresentata dagli interessi corrispettivi, come non è più possibile dopo il TUB: v. Cass. 11400/2014), ma si è limitata a rilevare che gli interessi di preammortamento non potevano beneficiare della prelazione ipotecaria in quanto non rientravano nell’arco temporale previsto dall’art. 2855 c.c.( norma che secondo Cass. 10070/1999 giust ifica lo scorporo degli interessi di preammortamento dal capitale ipotecario). 8.–Il terzo mezzo denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 115 c.p.c.e delle norme e principi in materia di onere della prova ex art. 2697, comma 2, c.c., nonché l’omesso esame di fatto decisivo (in relazione all’art. 360, comma 1, nn. 3, 4 e 5 c.p.c.), con riguardo all’esclusione del credito derivante dai mutui nn. 20483 e 27076 per difetto di prova del quantum. 8.1.–Il motivo è fondato. 8.2.–L’esclusione del credito in questione, di cui era pacifico l’an, essendo stati prodotti i contratti, gli atti di erogazione e quietanza e le relative iscrizioni ipotecarie,è derivata dalla mancata produzione del piano di ammortamento (pur in presenza di uno sviluppo analitico dei singoli addendimaturati per capitale e interessi su ciascun mutuo), che invece non rappresenta un elemento imprescindibile (v. Cass. 33724/2022 e 28526/2019, nel senso che non occorre la disciplina sviluppata dell’ammortamento, essendo sufficiente che il titolo contenga i criteri per il relativo calcolo); sarebbe stato semmaionere della curatela fallimentare dare la prova di eventuali rimborsi, da parte della società in bonis o di terzi, da imputare al quantum. 9.– Con il quarto motivo di ricorso incidentale si deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 2, D. P.R. n. 7 del 19 76, dell’art. 4, L. n. 175 del 1991 e dell’art. 2855c.c., nonché l’omesso esame di fatto decisivo, per l’illegittima esclusione degli interessi (di mora) maturati sui mutui nn. 27373 e 20484, fino alla data dell’ammissione al concordato. 9.1.–Il motivo è solo in parte fondato. 9.2.– La censura merita accoglimento solo in riferimento al mutuo n. 27373, stante l’ evidente contraddittorietà della motivazione della corte territoriale, che, dopo aver escluso che ricorressero i presupposti temporali per dichiarare l’ inefficacia dell’ipoteca, l i ha poi sostanzialmente ritenut i sussistent i per escludere gli interessi dal calcolo di cui all’art. 2855 c.c., peraltro sulla base di una motivazione poco comprensibile. Essa è invece inammissibile con riguardo agli interessi sul mutuo n. 20484, ammesso col privilegio ipotecario, perché non censura adeguatamente l’accertamento del giudice circa il difetto di doglianze specifichesul mancato riconoscimento degli interessi. 10.–Il quinto mezzo lamenta l’omesso esame di fatto decisivo, sul rilievo che, non avendo il tribunale motivato sulle ragioni di esclusione del credito da rimborso delle spese sostenute per il recupero del credito relativo al c/c n. 1861.21/20, l’appellante non avrebbe potuto far altro che insistere per l’ammissione. 10.1.– La censura è inammissibile per difetto di autosufficienza, non essendo stato riprodotto nel ricorso incidentale il motivo di appello dichiarato inammissibile perché generico, né la statuizione del tribunale oggetto di impugnazione. 11.–Il sesto motivo, che lamenta la violazione degli artt. 91 e 92, comma 2, c.p.c. per l’illegittima regolazione delle spese di CTU (poste integralmente a carico di [OSCURATO:PERSONA]) resta assorbito dall’accoglimento di alcuni dei motivi che lo precedono. 12.–Da ultimo, va dichiarata l’inammissibilità dell’intervento spiegato da [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. quale successore a titolo particolare di [OSCURATO:SOCIETA]. in LCA, ex art. 111, comma3, c.p.c. 12.1.– Secondo l’orientamento tradizionale di questa Corte, infatti, «il successorea titolo particolare nel diritto controverso può tempestivamente impugnare per cassazione la sentenza di merito, ma non anche intervenire nel giudizio di legittimità, mancando una espressa previsione normativa riguardante la disciplina di quell'autonoma fase processuale, che consenta al terzo la partecipazione al giudizio con facoltà di esplicare difese, assumendo una veste atipica rispetto alle parti necessarie, che hanno partecipato al giudizio di merito» (Cass. 5759/2016, 3336/2015, 7986/2011, 11375/2010, 10215/2007), con la precisazione che «il giudizio si svolge comunque tra le parti originarie» (Cass.11322/2005) e che «la sentenza spiegherà comunque i suoi effetti nei confronti del successore a titolo particolare» (Cass. 6610/1988). 12.2.–E’ pur vero che nelle più recenti pronunce si è chiarito come, nell’ipotesi in cui il dante causa non si sia costituito nel giudizio di legittimità, la facoltà di intervento debba essere assicurata al successore ex art. 111 c.p.c., ai fini dell'esercizio del potered'azione derivante dall'acquistata titolarità del diritto controverso, poiché, in difetto, si determinerebbe un'ingiustificata lesione del suo diritto di difesa (Cass. 2543/2019, 33444/2018, 11638/2016); tuttavia tale ipotesi non ricorre nel caso di specie. 13.–Per concludere, il ricorso principale va rigettato e quello incidentale va parzialmente accolto, con conseguente cassazione della sentenza impugnata con rinvio alla Corte di appello di Messina, in diversa composizione, anche per la regolazione delle spese del presente giudizio. 14. – Si dà atto che nei confronti del ricorrente principale sussistono i presupposti processuali per il cd. raddoppio del contributo unificato ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, d.P.R. 115 del 2002(Cass. Sez. U, 23535/2019). P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso principale. Accoglie i motivi primo, terzo e quarto , nei sensi di cui in motivazione,del ricorso incidentale; dichiara inammissibil i il secondo e il quinto,e assorbito il sesto . Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi del ricorso incidentale accoltie rinvia alla Corte di appello di Messina, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità. Ai sensi dell’art. 13, comma 1 - quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti per i