Cassazione n. 40290/2021

seguente ORDINANZA sul ricorso 28753-2016 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 180, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA], giusta delega in atti; - ricorrente - 2021 contro L888 [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 15, presso lo [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], giusta delega in atti; - controricorrente - nonchè contro [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 71, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA], giusta delega in atti; - con troricorrente e ricorrente incidentale - Nonché da: avverso la sentenza n. 1622/2016 della CORTE D'[OSCURATO:PERSONA], depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 15/07/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] La società [OSCURATO:PERSONA] con ricorso ex art. 702 bis proposto davanti al Tribunale di Firenze, premesso di avere acquistato in data 22.12.2005 da [OSCURATO:PERSONA] un prefabbricato e di essere venuta successivamente a conoscenza di un clausola della licenza edilizia che consentiva al Comune di Firenze di ordinare in qualsiasi momento l'abbattimento dell'edificio; premesso altresì di avere ricevuto la notifica dell'ordine di demolizione e di avere esperito senza successo le opportune iniziative davanti al giudice amministrativo; tutto ciò premesso, deducendo che la società venditrice [OSCURATO:PERSONA] le aveva taciuto il vincolo esistente sull'immobile, chiese al Tribunale di Firenze di pronunziare la risoluzione del contratto e di ordinare alla predetta societàVestituzione del prezzo. Il Tribunale adito, in contraddittorio con [OSCURATO:PERSONA] ed il Comune di Firenze (pure evocato in giudizio per essere messo al corrente della lite), inquadrata la vicenda nello schema dell'art. 1489 cc, respinse la domanda rilevando che l'attrice era a conoscenza dell'onere gravante sull'immobile, come emerso dalla deposizione del teste [OSCURATO:PERSONA], dipendente del Comune di Firenze fino al 2008 e ciononostante aveva concluso il contratto. Con sentenza 10.10.2016 la Corte d'Appello di Firenze in parziale accoglimento del gravame proposto dalla società [OSCURATO:PERSONA], ha condannato la società Poste italiane a pagare la somma di C. 1.205.000,00 a titolo di restituzione del prezzo e per giungere a tale conclusione, per quanto ancora interessa, ha osservato: - che la garanza di cui all'art. 1489 cc non poteva trovare applicazione perché attraverso la deposizione del teste [OSCURATO:PERSONA] era stata dimostrata la conoscenza, da parte della [OSCURATO:PERSONA], società acquirente, della clausola n. 22 della licenza edilizia; - che poteva invece trovare accoglimento il quarto motivo di gravame con cui la società appellante aveva invocato l'applicazione dell'art. 1488 cc (richiamato dall'art. 1489), non trattandosi di domanda nuova rispetto alla più ampia domanda di garanzia formulata in citazione anche perché fondata sui fatti già dedotti in primo grado;- che quando si verifica l'evizione del bene, anche nel caso in cui il venditore non sia tenuto alla garanzia per essere l'acquirente a conoscenza del vincolo gravante sull'immobile, dovrà sempre restituire al compratore il prezzo di vendita, ad eccezione della sola ipotesi di vendita a rischio e pericolo del compratore; - che non poteva accogliersi l'eccezione, formulata da [OSCURATO:PERSONA], di compensazione del prezzo con l'equivalente pecuniario del godimento protrattosi negli anni perché mancava la prova di qualsiasi utilizzo o beneficio tratto medio tempore dalla società acquirente a cui poter commisurare l'indennizzo e sussistendo anzi elementi di prova delle condizioni fatiscenti dell'edificio e della necessità di operazioni di bonifica dall'amianto. 2 Contro tale sentenza la società [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione con 2 motivi illustrati da memoria e contrastati dalla società [OSCURATO:PERSONA] con controricorso contenente ricorso incidentale articolato in tre motivi ed illustrato anch'esso da memoria. Anche il Comune di Firenze resiste con controricorso, ribadendo la sua estraneità alla vicenda. [OSCURATO:PERSONA] 1 Col primo motivo la ricorrente [OSCURATO:PERSONA] deduce la violazione e falsa applicazione dell'art. 1488 cc e l'omessa e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, nonché la violazione e falsa applicazione degli artt. 345 e 346 cc rimproverando alla Corte d'Appello di avere ritenuto che la domanda di restituzione del prezzo ex art. 1488 cc avanzata dalla [OSCURATO:PERSONA] nell'atto di appello non costituisse una domanda nuova. 2 Col secondo motivo si deduce la violazione e falsa applicazione dell'art. 1488 cc e omessa e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, per avere la Corte d'appello ritenuto applicabile la restituzione del prezzo in presenza di perdita del bene la cui causa era conosciuta dal compratore. Dopo aver premesso che nel caso di specie nel contratto non era prevista alcuna esclusione della garanzia per evizione, osserva la ricorrente che la società acquirente era ben a conoscenza di ciò che andava ad acquistare, considerato anche l'ammontare contenuto del prezzo. Rileva inoltre che la conoscenza puntuale delle caratteristiche del bene era stata verificata dal giudice di primo grado e confermata nella decisione della Corte di Appello per cui le caratteristiche del bene dovevano ritenersi accertate con efficacia di giudicato. Svolge poi una serie di considerazioni sull'oggetto del contratto, sulle condizioni dell'immobile e sulle ragioni che avevano determinato la demolizione. 3 Connesso al secondo motivo è il primo motivo di ricorso incidentale con cui si denunzia violazione e falsa applicazione dell'art. 1489 cc rimproverandosi alla Corte d'Appello di non avere accolto la domanda di risoluzione, a prescindere dalla conoscenza del vincolo. Rileva la società [OSCURATO:PERSONA] che il TAR con la sentenza 1543/2011 aveva accertato la realizzazione dell'edificio in contrasto con la destinazione impressa dal [OSCURATO:PERSONA] generale all'epoca vigente e che quindi al momento della sua realizzazione esso non era regolare, sicché la demolizione era stata disposta proprio per una causa (originaria irregolarità) che il venditore espressamente aveva escluso. Richiama la previsione contrattuale sulla regolarità urbanistico- edilizia e sulla libertà dell'edificio da oneri e vincoli. Di conseguenza, secondo la ricorrente, la domanda di risoluzione doveva essere accolta a prescindere dalla conoscenza del vincolo. Queste due ultime censure - da esaminare congiuntamente e con priorità rispetto a quella sollevata col primo motivo - sono fondate con riferimento alla dedotta violazione di legge mentre è inammissibile la critica alla motivazione svolta nel secondo motivo del ricorso principale, in considerazione della nuova formulazione dell'art. 360 n. 5 cpc. Come ripetutamente affermato in giurisprudenza, l'evizione totale o parziale si verifica solo quando l'acquirente sia privato in tutto o in parte del bene alienato ovvero il diritto trasferito perda le sue caratteristiche qualitative o quantitative, mentre se la privazione riguardi esclusivamente limitazioni inerenti il godimento del bene o imposizioni di oneri che lascino integra l'acquisizione patrimoniale trova applicazione l'art. 1489 cod. civ. riguardante i vizi della cosa venduta (Sez. 2, Sentenza n. 24055 del 25/09/2008 Rv. 605100 cfr. altresì Sez. 2, Sentenza n. 23818 del 21/12/2012 Rv. 62466; Sez. 2, Sentenza n. 6402 del 06/12/1984 Rv. 4379795 entrambe in tema di demolizione di immobile per violazione delle distanze legali ed in tema di esecuzione di ordine di demolizione conseguente a difformità dalla licenza edilizia, v. Sez. 2, Sentenza n. 11218 del 23/10/1991 Rv. 474370). Questa Corte ha altresì affermato che in tema di compravendita la garanzia per evizione opera indipendentemente dalla sussistenza della colpa del venditore o dalla buona fede dell'acquirente e, quindi, non è esclusa neppure dalla conoscenza, da parte del compratore, della possibile causa di futura evizione, ove la stessa effettivamente si verifichi (cfr. Sez. 6 - 2, Ordinanza n. 20877 del 10/10/2011 Rv. 619213; Sez. 2, Sentenza n. 5561 del 19/03/2015 Rv. 634977; Sez. 2, Sentenza n. 20165 del 18/10/2005 Rv. 584398). Nel caso in esame, la Corte d'Appello, nel ritenere applicabile l'articolo 1488 cc, non si è però attenuta a detti principi perché, pur avendo ritenuto incontroversa l'evizione per effetto della demolizione dell'immobile avvenuta nelle more del giudizio (v. pag. 11 primo capoverso), ha però escluso l'operatività della garanzia nel caso in cui l'acquirente sia a conoscenza del vincolo gravante sull'immobile (cfr. pag. 10 primo capoverso), contraddicendosi in tal modo anche con quanto pur affermato sempre a pag. 1() secondo capoverso ove invece viene riportato il principio della irrilevanza 'conoscenza o conoscibilità da parte del compratore della causa di evizione. A ciò aggiungasi che la Corte territoriale, per sciogliere il nodo della operatività della garanzia per evizione, avrebbe dovuto necessariamente interrogarsi sulle ragioni che avevano determinato l'inserimento nella licenza edilizia della clausola n. 22 e sulle ricadute nei confronti delle parti di tale previsione, anche sulla scorta della sentenza n. 1543/2011 del TAR Toscana, ma nella sentenza impugnata manca qualunque risposta in tal senso. La sentenza va quindi cassata per nuovo esame in relazione a tali motivi con logico assorbimento del primo motivo di ricorso principale. 4 Il secondo motivo di ricorso incidentale denunzia la violazione e falsa applicazione degli artt. 2722 cc e 244, 112, 342 cpc. Sostiene la società [OSCURATO:PERSONA] che la Corte d'Appello non si è pronunciata sulla dedotta inammissibilità della testimonianza sia per la formulazione del capitolo sia per le domande rivolte ai testimoni dal giudice, difformi dal capitolo articolato. Questo motivo è infondato. Secondo la costante giurisprudenza di legittimità, le nullità concernenti l'ammissione e l'espletamento della prova testimoniale hanno carattere relativo, derivando dalla violazione di formalità stabilite non per ragioni di ordine pubblico, bensì nell'esclusivo interesse delle parti, sicché non sono rilevabili d'ufficio dal giudice, ma, ai sensi dell'art. 157, comma 2 c.p.c., vanno denunciate dalla parte interessata nella prima istanza o difesa successiva al loro verificarsi (o alla conoscenza delle nullità stesse), nozione che include anche la richiesta di un provvedimento ordinatorio di mero rinvio e la formulazione delle conclusioni dinanzi al giudice di primo grado, dovendosene escludere, in difetto, la possibilità di farle valere in sede di impugnazione (cfr. tra le varie, Sez. 3, Sentenza n. 7110 del 12/04/2016 Rv. 639525; Sez. 3, Sentenza n. 19942 del 18/07/2008 Rv. 604386). Nel caso in esame in cui si contesta appunto l'ammissione e la modalità di espletamento della prova, la società ricorrente avrebbe dovuto proporre tempestiva eccezione nella prima difesa utile, ma ciò non risulta e pertanto oggi la questione non può essere dedotta. 5 Con il terzo motivo di ricorso incidentale, infine, si denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 2697 cc, nonché 115, 116 e 244 cpc nonché l'omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio. Sostiene la società [OSCURATO:PERSONA] che la Corte d'Appello non ha esaminato le censure sulla effettiva comprensione da parte del [OSCURATO:PERSONA] del contenuto e dell'efficacia della clausola n. 22. Il fatto decisivo - secondo la ricorrente - non era ciò che il teste aveva riferito (o riteneva di avere riferito al [OSCURATO:PERSONA]) ma quanto il [OSCURATO:PERSONA] avesse effettivamente compreso. Anche questo motivo è infondato. Innanzitutto è opportuno precisare che la violazione del precetto di cui all'art. 2697 c.c. si configura nell'ipotesi in cui il giudice abbia attribuito l'onere della prova ad una parte diversa da quella che ne era gravata in applicazione di detta norma, non anche quando, a seguito di una incongrua valutazione delle acquisizioni istruttorie, abbia ritenuto erroneamente che la parte onerata avesse assolto tale onere, poiché in questo caso vi è un erroneo apprezzamento sull'esito della prova, sindacabile in sede di legittimità solo per il vizio di cui all'art. 360, n. 5, c.p.c (cfr. tra le varie, Sez. L - , Sentenza n. 17313 del 19/08/2020 Rv. 658541; Sez. 3 , Sentenza n. 13395 del 29/05/2018 Rv. 649038; Sez. 3, Sentenza n. 19064 del 05/09/2006 Rv. 592634). E ancora: in tema di ricorso per cassazione, una censura relativa alla violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. non può porsi per una erronea valutazione del materiale istruttorio compiuta dal giudice di merito, ma solo se si alleghi che quest'ultimo abbia posto a base della decisione prove non dedotte dalle parti, ovvero disposte d'ufficio al di fuori dei limiti legali, o abbia disatteso, valutandole secondo il suo prudente apprezzamento, delle prove legali, ovvero abbia considerato come facenti piena prova, recependoli senza apprezzamento critico, elementi di prova soggetti invece a valutazione (cfr. Sez. 6 - 1, Ordinanza n. 1229 del 17/01/2019 Rv. 652671; Sez. 6 - L, Ordinanza n. 27000 del 27/12/2016 Rv. 642299. Quanto all'omesso esame del fatto decisivo, le sezioni unite hanno chiarito che con tale locuzione si intende l'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza (rilevanza del dato testuale) o dagli atti processuali (rilevanza anche del dato extratestuale), che abbia costituito oggetto di discussione e abbia carattere decisivo (vale a dire che se esaminato avrebbe determinato un esito diverso della controversia). L'omesso esame di elementi istruttori, in quanto tale, non integra l'omesso esame circa un fatto decisivo previsto dalla norma, quando il fatto storico rappresentato sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché questi non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie astrattamente rilevanti (cfr. SU n. 8053/2014). Nel caso in esame, è evidente che si è fuori da tali vizi perché la critica mossa dalla società controricorrente si risolve in una censura sulla valutazione della deposizione del teste [OSCURATO:PERSONA] riguardo alle informazioni fornite al [OSCURATO:PERSONA] in ordine all'esistenza della clausola n. 22, deposizione che secondo l'apprezzamento della Corte d'Appello appariva decisiva avendo il teste reso dichiarazioni precise, coerenti e immuni da sospetti di inattendibilità (v. pag. 9 sentenza impugnata). Un tale apprezzamento non è sindacabile in sede di legittimità perché rientrante nelle prerogative del giudice di merito (v. Sez. 5 -, Ordinanza n. 19547 del 04/08/2017 Rv. 645292; Sez. 6 - 5, Ordinanza n. 29404 del 07/12/2017 Rv. 646976; Sez. 3, Sentenza n. 17477 del 09/08/2007 Rv. 598953). In conclusione, la sentenza va cassata in relazione ai motivi accolti con rinvio alla Corte d'Appello di Firenze che, in diversa composizione, riesaminerà la vicenda attenendosi ai principi esposti e provvederà all'esito anche sulle spese del presente giudizio. P.Q.M. accoglie il secondo motivo del ricorso principale e il primo motivo del ricorso incidentale; dichiara assorbito il primo motivo di ricorso principale e rigetta gli altri motivi del ricorso incidentale; cassa la sentenza impugnata in relaz