Cassazione n. 09169/2023

to la seguente ORDINANZA sul ricorso 23195/2017proposto da: REGIONE CAMPANIA,in persona del legale rappresentate pro tempore, elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] N . 2 9 presso l’[OSCURATO:PERSONA], rappresentat a e difes a dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], tutte domiciliat e ope legis in ROMA , [OSCURATO:PERSONA], presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentat e e dife s e d all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] -controricorrente - avverso la sentenza n. 2487/2017 della CORTE D’[OSCURATO:PERSONA], pubblicata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]R.G. n. 2567/2013; Oggetto [OSCURATO:PERSONA] R.G.N.23195/2017 Cron. Rep. Ud.03/03/2023 - CC udita la relazione della causa svolta nell’adunanza cameraledel [OSCURATO:DATA_NASCITA]dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]: 1. la Corte d'appello di Napoli, con sentenza n. 2487 del 4.4.2017, ha accolto parzialmente l'impugnazione proposta dalla Regione Campania nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], avverso la sentenza emessa tra le parti dal Tribunale di [OSCURATO:PERSONA]; 2. le lavoratrici avevano adito il Tribunale allegando di essere dipendenti della Regione, con qualifica di istruttore culturale, ma di essere state distaccate, rispettivamente, presso il Comune di Gricignano di Aversa, di Conca della Campania e di [OSCURATO:PERSONA], e di non aver percepito l'indennità di rischio e l'indennità di disagio, seppur previste dal c.c.d.i. del 9.10.2001 per i dipendenti della Regione Campania; 3. il Tribunale accoglieva le domande, atteso che era dimostrato che le lavoratrici fossero state addette al computer per almeno quattro ore al giorno, elemento considerato dalla contrattazione decentrata come qualificante ai fini del riconoscimento delle indennità de quibus; 4. quanto al trattamento accessorio, il c.c.d.i., cit., prevedeva infatti, all’art. 19, l’indennità di rischio e, all’art. 25, l’indennità di disagio, considerando tali emolumenti dovuti al personale stabilmente addetto al computer, come le ricorrenti che, appunto, avevano dimostrato tale circostanza mediante attestazione dei Sindaci dei predetti Comuni facente espresso riferimento all’adibizione quotidiana al terminale per almeno quattro ore al giorno;il giudice di appello, pur ritenendo provati i fatti costitutivi della pretesa, ha ritenuto che le indennità in questione fossero dovute, tuttavia, solo per i giorni di presenza effettiva in ufficio, sicché ha consentito, ex art. 421 cod. proc. civ., alle lavoratrici la «produzione di documentazione che permettesse di accertare l’effettiva consistenza del diritto rivendicato», onerandole di fornire conteggi alternativi sulla base delle giornate di effettiva presenza in servizio; alla stregua dei nuovi conteggi, era emerso che le somme dovute erano in realtà inferiori a quelle riconosciute dal primo giudice, e precisamente: €. 5.744,92 (Pomponio), €. 7.609,71 ([OSCURATO:PERSONA]) ed €. 8.740,18 (Izzo), donde l’accoglimento parziale del gravame della Regione; 5. per la cassazione della sentenza di appello ricorre la Regione prospettando quattro motivi di ricorso, cui le lavoratrici si oppongono con controricorso. [OSCURATO:PERSONA]: 1. con il primo motivo la ricorrente deduce, ex art. 360 n. 4 cod. proc. civ., omessa motivazione sulla legittimazione passiva della Regione Campania con conseguente nullità della sentenza; la sentenza impugnata aveva erroneamente qualificato come “distacco” e non come “comando” la posizione giuridica delle lavoratrici in menzione, da ciò era derivata la conclusione che la Regione fosse legittimata passivamente e avesse l’onere di corrispondere il trattamento economico rivendicato; 2. il motivo è inammissibilesotto plurimi profili; 2.1 in tema diricorso per cassazione, qualora siano prospettate questioni di cui non vi sia cenno nella sentenza impugnata, ilricorrente deve, a pena diinammissibilità della censura, non solo allegarne l'avvenuta loro deduzione dinanzi al giudice di merito, ma anche indicare in quale specifico atto del giudizio precedente ciò sia avvenuto, giacché imotivi di ricorso devono investire questioni già comprese nel "thema decidendum" del giudizio di appello, essendo preclusa alle parti, in sede di legittimità, la prospettazione di questioni o temi di contestazionenuovi, non trattati nella fase di merito né rilevabili di ufficio (Cass. 09/08/2018, n.20694; Cass. 24/01/2019, n. 2038); nella specie non emerge dalla sentenza impugnata che fosse stata posta la questione inerente alla sussistenza di un comando anziché di un distacco, questione implicante anche accertamenti di fatto, sicché la ricorrente avrebbe dovuto assolvere agli oneri sopra indicati; non risulta, inoltre, che la legittimazione passiva della Regione, accertata in primo grado, fosse stata fatta oggetto di motivo di gravame, donde anche il giudicato interno sul punto; 2.2va aggiunto, per completezza, che l’art. 70 comma 12 d.lgs. n. 165/2001, disposizione (come noto) avente portata generale, nello stemperare la distinzione tra la figura del comando e quella del distacco («in favore del personale comandato, fuori ruolo od in altra analoga posizione») e nello stabilire meccanismi di “rimborso” del trattamento economico all’amministrazione di provenienza, lascia intendere che la questione del riparto resta tutta interna alle singole amministrazioni; per quanto attiene al singolo lavoratore, questi ha azione diretta nei confronti del proprio datore di lavoro, restando immutato, infatti, il rapporto di impiego e venendo a variare solo quello di servizio, e tale azione è esercitabile, salva diversa previsione della legge o della contrattazione collettiva, con riguardo (beninteso) al trattamento economico previsto dalla disciplina collettiva del comparto di provenienza (Cass., Sez. L, 5 ottobre 2016, n. 19916);3. con il secondo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 comma 1 cod. civ., in relazione agli artt. 37 c.c.n.l. 2000, 41 c.c.n.l. 2004 edagli artt. 9 e ss. c.c.d.i. 2001; la Corte di merito non aveva considerato la disciplina dei contratti integrativi che per l’indennità di rischio (art. 19 c.c.d.i. 2001) e di disagio (art. 25 c.c.d.i. 2001) prevedeva la prova, con relativo onere a cura della ricorrente, delle mansioni concretamente svolte e delle giornate di effettiva esposizione al rischio e al disagio, senza che tale dimostrazione potesse essere surrogata dall’attestazione sindacale in atti che dava solo atto dell’utilizzo del computer; 3.1 il motivo è inammissibile; la denunciata violazione dell’art. 2697 cod. civ. può assumere rilievo ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ. solo qualora il giudice del merito, a fronte di un quadro probatorio incerto, abbia fondato la soluzione della controversia sul principio actore non probante reus absolvitur ed abbia errato nella qualificazione del fatto, ritenendolo costitutivo della pretesa mentre, in realtà, lo stesso doveva essere qualificato impeditivo; in tale evenienza, infatti, l’errore condiziona la decisione, poiché fa ricadere le conseguenze pregiudizievoli dell’incertezza probatoria su una parte diversa da quella che era tenuta, secondo lo schema logico regola-eccezione, a provare il fatto incerto; diverso è il caso che si verifica allorquando il giudice, valutate le risultanze istruttorie, ritenga provata o non provata una determinata circostanza di fatto rilevante ai fini di causa perché in detta ipotesi la doglianza sulla valutazione espressa, in quanto estranea all’interpretazione della norma, va ricondotta al vizio di cui all’art. 360 n. 5 cod. proc. civ. e, quindi, può essere apprezzata solo nei limiti fissati dalla disposizione, nel testo applicabile ratione temporis e come interpretata dalla costante giurisprudenza di questa Corte che, a partire da Cass. S.U. n. 8053/2014, ha escluso ogni rilevanza dell’omesso esame di documenti o di risultanze probatorie ove il “fatto storico” sia stato comunque apprezzato e valutato dal giudice del merito; nella specie, la Corte napoletana ha ritenuto che «le odierne appellate avessero fornito la prova del fatto costitutivo delle pretese azionate», ed ha altresì precisato che l’attestato di servizio dei Sindaci dei singoli Comuni certificava che le ricorrenti avessero utilizzato lo strumento informatico «per almeno quattro ore al giorno dal gennaio 2001 fino alla data degli attestati» (i.e., 2009 per la Izzo e 2007 per le restanti appellate), aspetto (questo) atto a dimostrare, secondo l’esegesi della disciplina contrattuale fornita dal giudice d’appello,che le lavoratrici rientravano nel novero delle categorie per le quali era riconosciuta l’indennità di rischio e di disagio; ebbene, avendo la Corte di merito ritenuto provato il fatto costitutivo della pretesa, si appalesa non conferente il denunciato contrasto con l’art. 2697 cod. civ., ed escluso ogni scrutinio legato all’art. 360, n. 5, cod. proc. civ. perché la formulazione del motivo non è conforme al testo, come novellato, della disposizione richiamata (Cass. SS.UU. nn. 8053 e 8054 del 2014); va altresì aggiunto, sotto il profilo della denunciata violazione della disciplina dei contratti integrativi, che è consolidato nella giurisprudenza di questa Corte l'orientamento secondo cui «la regola posta dall'art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001, che consente di denunciare direttamente in sede di legittimità laviolazione o falsa applicazione dei contratti e accordi collettivi, deve intendersi limitata ai contratti ed accordi nazionali di cui all'art. 40 del predetto d.lgs., con esclusione dei contratti integrativi contemplati nello stesso articolo, in relazioneai quali il controllo di legittimità è finalizzato esclusivamente alla verifica –qui, si noti, non sollecitata dalla ricorrente–del rispetto dei canoni legali di interpretazione e dell'assolvimento dell'obbligo di motivazione sufficiente e non contraddittoria» (Cass. 9.6.2017 n. 14449); 4. con il terzo motivo si deduce ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ. violazione e falsa applicazione dell’art. 421 comma 2 e dell’art. 437 comma 2 cod. proc. civ.,per avere la Corte di merito ritenuto d’ufficio ammissibile, solo con la sentenza, la documentazione integrativa (nuovi attestati dei Comuni relativi alle giornate di effettiva presenza in ufficio delle ricorrenti nel periodo per cui è causa), trascurando che con ordinanza istruttoria del 20.9.2016 aveva autorizzato solo al deposito di nuovi conteggi, per il calcolo, «sulla base delle giornate di effettiva presenza in servizio», degli importi spettanti,e non anche dei documenti poi versati in atti e per i quali erano maturate le preclusioni istruttorie; 4.1 il motivo va disatteso; come chiarito dalle Sez. U (sent. n. 10790 del 2017; conf. Cass., Sez. L, n. 401/2023) di questa Corte, non ha senso invocare preclusioni istruttorie poiché nel rito speciale esse non elidono i poteri istruttori d'ufficio espressamente riconosciuti dall'art. 421, comma 2, cod.proc. civ.; «non si tratta – secondo il [OSCURATO:PERSONA] - di vanificare o d alterare il regime delle preclusioni istruttorie del primo grado, ma di contemperarlo con il principio della ricerca della verità materiale»; tanto in continuità col canone che caratterizza il processo del lavoro, in base al quale, «allorquando le risultanze di causa offrano significativi dati di indagine, il giudice ove reputi insufficienti le prove già acquisite, non può limitarsi a fare meccanica applicazione della regola formale di giudizio fondata sull'onere della prova, ma ha il potere-dovere di provvedere d'ufficio agli atti istruttori sollecitati da tale materiale ed idonei a superare l'incertezza del fatti costitutivi dei diritti in contestazione, indipendentemente dal verificarsi di preclusioni o decadenze in danno delle parti» (Cass. SS.UU. n. 761 del 2002);si è successivamente precisato che «anche a volere riconoscere ai poteri istruttori del giudice del lavoro il carattere discrezionale, detti poteri -proprio perché funzionalizzati al contemperamento del principio dispositivo con quello della ricerca della verità materiale - non possono mai essere esercitati in modo arbitrario;ne consegue che il giudice ‒ in ossequio a quanto prescritto dall'art. 134 c od . proc. c iv . ed al disposto di cui all'art. 111, 1° comma, Cost. sul “giusto processo regolato dalla legge”‒ deve esplicitare le ragioni per le quali reputa di far ricorso all'uso dei poteri istruttori o, nonostante la specifica richiesta di una delle parti, ritiene, invece, di non farvi ricorso» (Cass. SS.UU. n. 11353 del 2004); i ndirizzo specificamente richiamato proprio da Cass. SS.UU. n. 8202 del 2005 che, dopo aver sancito che la decadenza istruttoria opera nel processo del lavoro anche per le prove aventi natura documentale, ha rilevato «come la preoccupazione di addivenire a soluzioni distanti dalla realtà fattuale, […], venga in buona misura ammortizzata dall'attribuzione al giudice d'appello di incisivi poteri d'ufficio in materia di ammissione di nuovi mezzi di prova ove essi siano ‘indispensabili ai fini della decisione della causa’ (art. 437, comma 2, cod.proc. c iv .), con un opportuno contemperamento del principio dispositivo con le esigenze di ricerca della verità materiale»; alla stregua di quanto precede, si appalesa esente da censure la decisione del Corte territoriale laddove, rimasto dimostrato «il fatto costitutivo delle pretese azionate», e dunque in un contesto di semiplena probatio, ha consentito, ex artt. 421-437 cod. proc. civ., allaparte appellata di eseguire nuovi conteggi delle indennità oggetto di causa «sulla base delle giornate di effettiva presenza in servizio», il che deponeva, come precisato in sentenza (pag. 6, 3° cpv.), per l’autorizzazione, ancorché implicita, a documentare (anche) le giornate di effettivapresenza quale elemento prodromico e funzionalealla redazione dei riformulati conteggi; 5. con il quarto, ed ultimo, motivo si deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 115 comma 1 cod. proc. civ. per avere il giudice d’appello erroneamente applicato il principio di non contestazione relativamente alla circostanza che le ricorrenti avessero utilizzato il computer nello svolgimento dell’attività lavorativa, senza tener conto che la Regione, stante la dislocazione delle tre lavoratrici presso i Comuni, non poteva sapere quali fossero le modalità di concreto espletamento della loro prestazione; 5.1. anche questo motivo non è fondato; a parte il fatto che non può certo ritenersi che le modalità di espletamento della prestazione presso l’ente in cui il lavoratore è distaccato siano al di fuori della sfera di conoscibilità del soggetto titolare del rapporto di lavoro (cfr. Cass. n. 14652 del 2016 e, più di recente, Cass. nn. 87 del 2019 e 18074 del 2020), in guisa così da escludere l’operatività del principio di «non contestazione», va evidenziato che la ricorrente non si confronta appieno con la ratio decidendi della decisione impugnata che afferma integrata la prova dell’espletamento della prestazione mediante l’utilizzo del computer per almeno quattro ore giornaliere essenzialmente alla stregua delle attestazioni dei Sindaci dando atto, in aggiunta (v. la locuzione “del resto” di valenza rafforzativa), della “non contestazione” dell’espletamento delle mansioni mediante utilizzo del computer; 6. conclusivamente, il ricorso va quindi rigettato; le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo, condistrazione in favore dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che ha reso la prescritta dichiarazione. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità che liquida in euro 200,00 per esborsi e in euro 3.000,00 per compensi professionali, oltre accessori di legge e rimborso forfetario in misura del 15%, con distrazione in favore dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] dichiaratosi anticipatario. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, d.P.R. n. 115 del 2002 dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il