Cassazione n. 24803/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.7204/2018 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] CHIESA55, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), rappresentati e difesi dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]); -ricorrenti- contro [OSCURATO:PERSONA], quale mandataria di [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliatain [OSCURATO:PERSONA] 2, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]),rappresentata e difes a dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]); -controricorrente e ricorrente incidentale- [OSCURATO:PERSONA], e per essa [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 9, presso lo studio legale BUCO, rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]); -interveniente - avverso la SENTENZA d ella CORTE D'APPELLO di NAPOLI n. 5073/2017,depositata il 7/12/2017 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 2/03/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Italfondiario s.p.a., quale mandataria con rappresentanza di [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., ha impugnato la sentenza del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] n. 2198/2016, con la quale è stata accolta l’opposizione a precetto di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] e dichiarata la nullità sia del contratto di mutuo fondiario sia del precetto intimato in base a tale titolo. Il Tribunale aveva dichiarato la nullità del contratto di mutuo fondiario in quanto concesso in misura superiore alla percentuale dell’80% del valore dell’immobile ipotecato, così come risultante dall’espletata consulenza tecnica d’ufficio, in violazione pertanto dell’art. 38, comma 2 del testo unico bancario (TUB). 2. La Corte d’appello di Napoli, con la sentenza 7 dicembre 2017, n.5073, ha accolto il gravame e, in riforma della sentenza di primo grado, ha respinto l’opposizione a precetto di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. Il giudice d’appello ha confermato la nullità del contratto di mutuo fondiario concluso tra le parti, ritenendo non specifiche le censure formulate al riguardo, ma ha convertito tale contratto in un contratto di mutuo ipotecario, essendo identici i requisiti di sostanza e di forma dei due contratti e apparendo evidente, riguardo allo scopo perseguito dalle parti, che le stesse lo avrebbero voluto se avessero conosciuto la nullità. 3. Avverso la sentenza d’appello [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] ricorronoper cassazione. Resiste con controricorso Italfondiario s.p.a., in qualità di mandataria di [OSCURATO:PERSONA], che fa valere ricorso incidentale. Deceduto il difensore dei ricorrenti, con atto depositato il 10 gennaio 2022 si è costituito il loro nuovo difensore. Con atto del 2 gennaio 2023 Valerie SPV s.r.l., premesso di avere acquistato da [OSCURATO:PERSONA] un portafoglio di crediti e che tra i crediti oggetto di cessione sono compresi quelli vantati originariamente dalla Banca cedente e per essa dalla mandataria Italfondiario nei confronti dei ricorrenti, è intervenuta ai sensi dell’art. 111, comma 3 c.p.c., facendo proprio il controricorso e il ricorso incidentale di Italfondiario. [OSCURATO:PERSONA] SPV ha depositato memoria, con cui si è nuovamente riportata al controricorso e al ricorso incidentale di Italfondiario. [OSCURATO:PERSONA] I. Preliminarmente va dichiarata l’inammissibilità dell’intervento di Valerie SPV e della memoria da essa depositata. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, “nel giudizio dicassazione, mancando un'espressa previsione normativa che consenta al terzo di prendervi parte con facoltà di esplicare difese, è inammissibile l'interventodi soggetti che non abbiano partecipato alle pregres se fasi di merito, fatta eccezione per il successore a titolo particolare nel diritto controverso, al quale tale facoltà deve essere riconosciuta ove non vi sia stata precedente costituzione del dante causa od ove tale costituzione non abbia riguardato il diritto oggetto di cessione” (Cass. n. 6774/2022) . Nel caso in esame, vi è stata la costituzione del dante causa, all e cui difese l’interveniente ha fatto integrale rinvio, così che il suo intervento è da ritenersi inammissibile. II. Va poi esaminato, per ragioni di priorità logica, il ricorso incidentale. Il ricorso contesta “violazione e falsa applicazione, in particolare, dell’art. 342 c.p.c.” per avere la Corte appello dichiarato inammissibile il secondo “sostanziale” motivo di appello (suddiviso nelle voci di seconda, terza, quarta e quinta indicazione), ove si sosteneva che aveva errato il primo giudice ad aderire all’orientamento della Corte di cassazione che aveva affermato l’applicabilità della sanzione di nullità di cui all’art. 117 TUB, essendo l’art. 38 TUB disposizione posta a tutela delle banche e del sistema bancario, che non incide sul sinallagma contrattuale. Il ricorso è fondato. Si trattava di un motivo ammissibile, in quanto rispondente ai requisiti di cui all’art. 342 c.p.c., anche alla luce di quanto precisato dalle sezioni unite di questa Corte con la pronuncia n. 27199/2017 (v. la trascrizione del motivo alle pagg. 28-34 del ricorso incidentale), e fondato. Con la recente pronuncia n. 33719/2022 le sezioni unite hanno infatti chiarito che, “in tema di mutuo fondiario, il limite di finanziabilità ex art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 385 del 1993 non costituisce un elemento essenziale del contenuto del contratto, non essendo la predetta norma determinativa del contenuto medesimo, né posta a presidio della validità del negozio, bensì un elemento meramente specificativo o integrativo dell'oggetto contrattuale, fissato dall'Autorità di vigilanza sul sistema bancario nell'ambito della c.d. vigilanza prudenziale, in forza di una norma di natura non imperativa, la cui violazione è, dunque, insuscettibile di determinare la nullità del contratto, che potrebbe condurre al pregiudizio proprio di quell'interesse alla stabilità patrimoniale della banca e al contenimento dei rischi nella concessione del credito che la disposizione mira a proteggere”. L’accoglimento del ricorso incidentale comporta l’assorbimento delricorso principale, che è articolato in due motivi che denunciano il primo “nullità della sentenza” per contrasto tra il dispositivo e la motivazione e il secondo “violazione di norme di diritto” per avere la Corte d’appello ritenuto che l’istanza di conversione del mutuo da fondiario a ordinario avanzata dalla banca in sede di precisazione delle conclusioni dovesse essere accolta quando invece tale istanza era inammissibile perché tardiva, al cui riguardo va unicamente segnalato che la medesima pronuncia delle sezioni unite n. 33719/2022 ha precisato che “ qualora la volontà dei contraenti - incontestata o comunque accertata dal giudice a seguito di contestazione - sia stata diretta alla stipula di un finanziamento corrispondente al modello legale del mutuo fondiario, non è consentito al giudice riqualificare d'ufficio il contratto per neutralizzarne gli effetti legali propri del tipo negoziale prescelto, riconducendolo a quello generale del mutuo ordinario o a tipi contrattuali diversi”. III. La sentenza impugnata va pertanto cassata in relazione alla censura accolta e la causa va rinviata alla Corte d’appello di Napoli che deciderà alla luce dei principi di diritto sopra ricordati. Il giudice di rinvio provvederà anche circa le spese del presente giudizio per quanto concerne i ricorrenti principali e la ricorrente incidentale; non vi è provvedimento sulle spese per quanto concerne l’interveniente, non avendo sulla sua costituzione le altre parti svolto difese. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso incidentale, assorbito il ricorso principale e dichiarato inammissibile l’intervento di Valery SPV s.r.l.; cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese del giudizio di legittimità alla C