Cassazione n. 05177/2023

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.25441/2017 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 15, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in [OSCURATO:PERSONA] 27, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentati e difes i dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrenti- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO MILANO n. 1331/2017 depositata il29/03/2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 31/01/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] La Corte d’appello di Milano, con sentenza n. 1331/2017, pubblicata il 29/3/2017, - in un giudizio di opposizione promosso da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] (oltre che da [OSCURATO:PERSONA]), nei confronti del Comune di Milano, avverso distinti avvisi di conguaglio relativi a canone OSAP dovuto per l’anno 2001, per essere stata applicata, nelle originarie determinazioni dell’importo, a causa di un’erronea interpretazione dell’art.4 del regolamento COSAP in vigore per quell’anno, «la tariffa del 50% sull’intera durata della concessione, oltre alla riduzione del 50% per occupazione fino alle 12 ore», prevista per le sole occupazioni permanenti, invece della tariffa «a scaglioni», prevista per le occupazioni temporanee, - ha confermato la decisione di primo grado, che aveva accolto l’opposizione, dichiarando non dovute le somme portate dagli avvisi, ritenuti illegittimi. In particolare, i giudici d’appello hanno sostenuto che il motivo di gravame del Comune (con il quale ci si doleva dell’erroneità della decisione del Tribunale, fondata sulla classificazione delle occupazioni dei posteggi dei mercati come permanenti anziché temporanee) era infondato, atteso che nei moduli di autorizzazione al commercio ambulante prodotti dagli opponenti era «sbarrata con una “X” la casella relativa al carattere “permanente” dell’autorizzazione all’esercizio del commercio nelle vie o piazze indicate» e tale asserita erronea indicazione del carattere «permanente» delle autorizzazioni, per errore di diritto, nell’interpretazione della normativa in materia, e non di calcolo, non poteva considerarsi rilevante ed essenziale, ai sensi dell’art.1428 c.c., (disposizione questa applicabile al rapporto in oggetto di tipo privatistico), e conoscibile dai destinatari con la normale attenzione o diligenza. Avverso la suddetta pronuncia, il Comune di Milano propone ricorso per cassazione, notificato il 27/10/2017, affidato a due motivi, nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] o, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] (che resistono tutti con controricorso, notificato il 27/11/2017). Il controricorrente ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il Comune ricorrente lamenta: a) con il primo motivo, ai sensi dell’art.360 nn. 3 e 5 c.p.c., la violazione dell’art.4 del [OSCURATO:PERSONA] e degli artt. 2 lett.b), 4 e 5 dell’allegato tariffario in vigore nel 2001, approvato con delibera del Consiglio comunale n. 11/2000, la violazione e falsa applicazione dell’art.63 d.lgs. 446/1997, l’omessa motivazione e l’errata valutazione dei documenti di causa; b) con il secondo motivo, ai sensi dell’art.360 n. 3 c.p.c., la violazione dell’art.4 del [OSCURATO:PERSONA] e degli artt. 2 lett.b), 4 e 5 dell’allegato tariffario in vigore nel 2001, approvato con delibera del Consiglio comunale n. 11/2000, la violazione e falsa applicazione dell’art.63 d.lgs. 446/1997, la violazione e falsa applicazione degli artt.1428 e ss. c.c. e 1374 c.c., nonché la violazione della disciplina delle concessioni di beni demaniali. 2. I controricorrenti, nel contestare l’ammissibilità e fondatezza del ricorso, ripropongono, in ogni caso, le eccezioni di decadenza e prescrizione del diritto di credito, ritenute assorbite nella sentenza impugnata. 3. La prima censura è fondata. Assume il Comune che la decisione impugnata abbia erroneamente qualificato le occupazioni dei venditori ambulanti come permanenti, così violando il [OSCURATO:PERSONA] e l’allegato C) del tariffario Cosap in vigore nel 2001, che invece qualificavano le occupazioni suddette come temporanee, con conseguente debenza della tariffa COSAP a scaglioni e conseguente legittimità degli avvisi di pagamento, emessi ex art.25 regolamento COSAP, al solo fine di recuperare la differenza dovuta per legge, essendo stata applicata, per un errore commesso involontariamente dagli Uffici del Comune. Non rilevavano invece le vecchie autorizzazioni rilasciate dalla CCIAA di Milano all’esercizio del commercio su area pubblica (che possono essere pluriennali o permanenti o stagionali, ai sensi della l.112/1991, abrogata dal d.l. 114/1998). In sostanza, l’occupazione in oggetto, di un posteggio, da parte di commercianti ambulanti, soltanto in alcuni giorni della settimana ovvero in alcune ore del giorno, deve essere definita come occupazione temporanea, sulla base del vigente regolamento comunale, a prescindere dalla durata, superiore all’anno, della stessa autorizzazione commerciale all’esercizio del commercio su area pubblica. Ora, l'amministrazione comunale di Milano si ̀ avvalsa della facolt à prevista dall'art.63 d.lgs. 446/1997 (di escludere l'applicazione nel proprio territorio della TOSAP di cui al d.lgs. 507/1993 e di assoggettare, con apposito regolamento, l'occupazione di aree pubbliche al pagamento di un canone da parte del titolare della concessione, reale o presunta, COSAP) e, con delibera n. 11/20000 ha adottato il regolamento per l'applicazione del canone OSAP. [OSCURATO:PERSONA] comunale COSAP in vigore per il Comune di Milano nel 2000, prodotto in giudizio, definisce, all’art.2, delle disposizioni tariffarie, allegate, occupazioni temporanee le «occupazioni di venditori ambulanti, pubblici esercizi, produttori agricoli che vendono il loro prodotto». Qualora con il ricorso per cassazione si sollevino censure che comportino l'esame di delibere comunali, decreti sindacali e regolamenti comunali, è necessario - in virtù del principio di autosufficienza del ricorso stesso - che il testo di tali atti sia interamente trascritto e che siano, inoltre, dedotti i criteri di ermeneutica asseritamente violati, con l'indicazione delle modalità attraverso le quali il giudice di merito se ne sia discostato, non potendo la relativa censura limitarsi ad una mera prospettazione di un risultato interpretativo diverso da quello accolto nella sentenza (Cass.1893/2009; Cass.1391/2014). Il Comune ricorrente riproduce, a pagg. 4,5 del ricorso, l’art.4 del Regolamento comunale, attinente alle occupazioni di suolo pubblico (che qualifica, in generale, come occupazioni permanenti quelle «aventi durata non inferiore all’anno o per le quali non è indicato espressamente un termine di scadenza», e temporanee quelle di durata inferiore all’anno), nonché dell’art.6 (che indica il criterio di calcolo) e dell’art.2 lett.b) delle disposizioni tariffarie di cui all’allegato C) del Regolamento COSAP in vigore nel 2000/2001, ove si classificano espressamente come «occupazioni temporanee» le occupazioni di «venditori ambulanti»). La Corte d’appello fa poi riferimento all’autorizzazione, a carattere permanente, relativa a vari mercati di Milano, ma, come rilevato dal Comune, si tratta della «vecchia autorizzazione per il commercio su areepubbliche rilasciata dalla CCIAA di Milano, che, secondo la vecchia definizione legislativa, distingue tra autorizzazione commerciale permanente e autorizzazione stagionale (art.41 comma 10 DPR 375/1988)» ed occorre distinguere l’autorizzazione commerciale all’esercizio del commercio su area pubblica, di durata pluriennale (rectius permanente) o stagionale, dalla concessione di occupazione di suolo pubblico, la possibilità, vale a dire, di esercitare il commercio in quel determinato posteggio, che può essere permanente o temporanea. Questa Corte (con sentenza n. 18250/2003, conf. tra le ultime Cass. 27048/2018) sia pure con riguardo alla TOSAP, ha già chiarito che «in base al combinato disposto degli artt. 42, 44 e 45 del D.Lgs. n. 507 del 1993, l'occupazione deve essere considerata permanente quando (art. 42, primo comma, lett. c) l'atto di concessione ne prevede l'utilizzazione continuativa da parte del concessionario (con conseguente sottrazione del suolo e/o dell'area all'uso pubblico di destinazione) per tutta la sua durata, che deve essere superiore all'anno», mentre «va considerata temporanea l'occupazione priva di autorizzazione (art. 42, secondo comma) ovvero (art. 42, primo comma, lett. b)) quella (anche se continuativa) autorizzata per una durata inferiore all'anno, nonché l'occupazione, anche se di durata superiore all'anno, che preveda la sottrazione non continuativa del suolo pubblico, come soltanto per una parte del giorno, difettando, in questo caso, il carattere della stabilità dell'occupazione stessa», cosicché «la considerazione della sola durata (infra o ultra annuale) della occupazione del suolo pubblico oggetto dell'atto di concessione non costituisce corretta valutazione dell'esatto "discrimen" legale per qualificare come temporanea ovvero come permanente detta occupazione dovendosi, invece, sempre verificare se l'atto di concessione limiti o meno l'occupazione ad alcuni giorni della settimana e/o ad alcune ore del giorno, perché la limitazione suddetta importa sempre la natura temporanea dell'occupazione». Peraltro, gli avvisi di conguaglio di cui è causa sono stati emessi e notificati in quanto, nel calcolare l’importo COSAP anno 2001, era stata applicata, per un’erronea interpretazione del regolamento, la tariffa del 50% sull’intera durata della concessione, oltre alla riduzione del 50% per l’occupazione fino alle 12 ore, con conseguente recupero da parte dell’amministrazione, secondo il meccanismo di calcolo progressivo per le occupazioni temporanee, fissato dall’art. 5 delle disposizioni tariffare, del 50% della tariffa, fino a dodici ore, per i primi quattordici giorni di occupazione e del 20% della tariffa, fino a dodici ore, dal quindicesimo al ventinovesimo giorno di occupazione, senza maggiorazione per interessi (per analoga questione risolta da questa Corte vedasi Cass. nn. 21353/2019 e 18607/2020). La Corte d’appello ha, invece, sovrapposto i concetti di autorizzazione al commercio ambulante e di occupazione del suolo pubblico ai fini del canone OSAP. 4. La seconda censura è, del pari, fondata. Lamenta il Comune ricorrente che la Corte d’appello abbia errato nel ritenere l’errore, nel calcolare l’esatto importo dovuto per le occupazioni in questione, commesso dagli Uffici del Comune, né essenziale né riconoscibile dagli operatori, così da non consentire all’Ente di procedere alla rettifica ed al successivo recupero di quanto dovuto per legge. In effetti, il canone OSAP trova la sua fonte nel provvedimento concessorio e non può essere considerato oggetto di trattativa privata, essendo il pagamento del canone previsto dal Regolamento, cosicché il canone in questione non può essere oggetto di rinuncia da parte del Comune; anche l'obbligo di pagamento del prezzo del canone OSAP da parte del privato trova la sua fonte nel provvedimento autorizzativo e lo stesso art. 63 d.lgs. 446/1997 prevede che il canone deve essere pagato dal titolare del provvedimento di concessione e, negli stessi termini, si esprime (all'art. 3) il regolamento adottato con Delibera del Consiglio comunale di Milano; la determinazione del canone deve avvenire nell'atto di concessione (soccorrono al riguardo il citato art. 63, nonchè gli artt. 13, 21 e 22 del regolamento adottato dal Comune), tuttavia l'eventuale esatta determinazione del canone in un momento successivo non comporta la non esigibilità del credito da parte del Comune, sia perchè il diritto al canone OSAP trova la sua fonte nell'atto concessorio e non è un diritto disponibile, sia perchè il canone è previsto come dovuto dal regolamento ed è soggetto alle tariffe approvate con le delibere del consiglio comunale, sia perchè si è ritenuto che il silenzio sul canone non costituisce rinuncia espressa e neppure rinuncia tacita, in assenza di una condotta incompatibile con la volontà di avvalersi del diritto di credito stesso (cfr. sul punto Cass. 12482/2022; Cass.13169/2000; Cass. 9240/2020; Cass. 3710/2019; Cass.29455/2018; Cass. 18607/2020 ). Si trattava dunque di un errore agevolmente riconoscibile dal destinatario, stante la pubblicitàlegale della fonte regolamentare. 3. Per tutto quanto sopra esposto, in accoglimento del ricorso, va cassata la sentenza impugnata con rinvio alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione. Il giudice del rinvio provvederà anche alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso, c