Cassazione n. 19519/2024

guente SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 13246/2019 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in ROMA,[OSCURATO:PERSONA], 12 INT. 4, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] rappresentato e difeso dall’avv.to [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Presidente [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Consigliere Ud.[OSCURATO:DATA_NASCITA] [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Rel. Consigliere R.G.N.13246/2019 [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. 2019n.13246sez. S2 - ud. 16 /0 5 /202 4 Avverso la SENTENZA d ella CORTE D'[OSCURATO:PERSONA] n. 299/2019 depositata il 18/02/2019. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 16/05/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; Udito il [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale in persona della dott. ssa [OSCURATO:PERSONA]’ERBA che ha concluso per l’accoglimento del terzo, quarto e sesto motivo di ricorso, assorbiti i motivi dal settimo all’undicesimo erigetto dei restanti; uditi gli avvocati [OSCURATO:PERSONA] per i ricorrent i e [OSCURATO:PERSONA] in delega per il controricorrente; [OSCURATO:PERSONA] 1.Il giudizio ha origine dal la richiesta di [OSCURATO:PERSONA] di accertamento e dichiarazione dell'inesistenza della servitù di passo pedonale asseritamente vantata da Son i a Z ucchetti e [OSCURATO:PERSONA] sulla sua proprietà , nonché della declaratoria di estinzione della servitù di passo stabilita nel patto speciale contenutain atto notarile del 1992. 2. Sonia Z ucchetti e [OSCURATO:PERSONA] , c ostituendosi in giudizio , contestavano le deduzioni ed eccezioni proposte dall'attore e, in via riconvenzionale, chiedevano la condanna di quest'ultimo alla rimozione del cancello (posto sul loro accesso pedonale) e delle tubazionid'acqua e del relativo contatore siti nella loro proprietà esclusiva, nonchél'inibizione a suo carico di occupare con materiale e mezzi l'area deputata a parcheggio . In via r i convenzionale subordinata, i convenuti chiedevano che, nel caso in cui si accertassel'inesistenza di un diritto di transito attraverso la parte di cortile in contestazione sulla base del patto speciale, si riconoscesse comunque l'esistenza di un diritto in tal senso per Ric. 2019n.13246sez. S2 - ud. 16 /0 5 /202 4 destinazione del padre di famiglia o per usucapione o, in subordine, si costituisse un diritto di servitù coattiva, stante la pretesa interclusione delfondo. 3. Il Tribunale,anche a seguito di c.t.u. descrittiva de i luoghi , accoglieva "la prima domanda attorea e, per l'effetto, dichiara va l'inesistenza della servitùdi passo pedonale esercitata in fatto dai convenuti sulla proprietà attore a ; rigetta va le altre domande attoree e le domandericonvenzionali. 4. [OSCURATO:PERSONA] appello avverso la suddetta sentenza nella parte in cui aveva ritenuto infondata la domanda di accertamento dell'avvenuta estinzione della servitù costituita con patto speciale, e la domanda attorea di accertamento dell'inesistenzadella servitù di passaggio di condutture elettriche. 5. G li appellati Zucchetti e Volpi costituitisi in giudizio chiedevano il rigetto del gravame e proponevano appello incidentale chiedendo la revoca della statuizione di "inesistenza della servitù di passo pedonale esercitata in fatto dai convenuti sulla proprietà attorea, la condanna di [OSCURATO:PERSONA] alla rimozione del cancello postosull'accesso pedonale degli appellati, la rimozione della tubazionedell'acqua e del contatore posti sulla proprietà esclusiva degli appellati; l'inibizione a carico di [OSCURATO:PERSONA] ielmo Zucchettiall'occupazione con materiali e mezzi dell'area deputata a parcheggio e delimitata con tratto continuo azzurro nella planlmetria "E" allegata all'atto [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] n. 38795 Rep.. In via incidentale subordinata chiedevano l'accertamento dell’esistenza"del diritto di transito pedonale attraverso la parte di cortileraffigurata nella foto n. 2 del fascicolo di parte convenuta, Ric. 2019n.13246sez. S2 - ud. 16 /0 5 /202 4 per destinazione del padre di famiglia, o vv ero per usucap i one i n forza dell'uso pacifico, continuo e ind i sturbato ultraventennale da parte dei convenutie/o dei loro aventi causa, o vv ero, i n subord i ne, costituirsi diritto di servitù coattiva di transito pedonale attesa l'interclusione. 6. La Corte d’Appello accoglieva l'appello proposto da [OSCURATO:PERSONA], per l'effetto dichiarava: a) l'estinzione delle servitù i ndicate nel patto speciale dell'1 ° giugno 1992 per avveramento della condizione ai sensi dell'art. 1359 c.c.; b) l'inesistenza della servitù di passaggio di condutture elettriche poste sulla proprietà di [OSCURATO:PERSONA] da parte di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] e ordinavala rimozione dei manufatti posti limitatamente a quelli insistenti all'interno della proprietà di [OSCURATO:PERSONA]; rigettaval'appello incidentale. [OSCURATO:PERSONA] aveva indicato che il patto speciale inseritonell’atto divisionale non poteva che essere interpretato nel senso di una costituzione del tutto temporanea della servitù, destinata a venir meno a seguito della creazione di un nuovo accesso da e verso via Cedrone. Egli aveva , altres ì , i ndicato che ove la servitù non avesse avuto detto elemento di precarietà sarebbe stata certamente prevista un'indennità per il suoesercizio in favore del titolare del fondo serventee aveva, i noltre , ribadito la propria disponibilità a cedere gratuitamente infavore di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] la parte di terreno necessaria per la realizzazione del nuovo passaggio oltre all'ulteriore disponibilità a sopportare i costi per la sua realizzazione ove essi avessero dovuto comportare una spesa superiore ai ventiseimilaeuro. Ric. 2019n.13246sez. S2 - ud. 16 /0 5 /202 4 In tale contesto la Corte d’Appello riteneva avverata, ai sensi dell'art. 1359 c.c., la condizione di cui al patto speciale. Come c evidenziato dall'appellante, il patto speciale d oveva essere interpretato, in accordo con il generale canone ermeneutico di cui all'art 1367 c.c., nel senso in cui esso potesse produrre qualche effetto anziché in quello secondo il cui non ne avrebbe avuto alcuno. Infatti, non poteva ritenersi che il nuovo passaggio dov esse essere realizzatoda soggetti terzi o che la sua realizzazione fosse rimessa alla discrezionalità dei titolari del fondo dominante, risolvendosi in questa secondo caso in una condizionemeramente potestativa e,come tale, i nefficace. Il patto andava, pertanto , inteso nel senso che, a fronte della concessione fatta gratuitamente dal proprietario del fondo servente, i titolari di quello dominante avrebbero dovuto attivarsi (nel più breve tempo possibile) perprocurarsi un diverso accesso alla loro proprietà. Non risultava esservi contestazione fra le parti in ordine alla circostanza relativa alla disponibilità di [OSCURATO:PERSONA] a cederegratuitamente in favore degli appellati la quota del terreno di sua proprietà necessaria per la realizzazione della nuova via d'accesso ai fondi di quest'ultimi, nonché a contribuire ai costi da sostenersi per la realizzazione dell'opera ove questi avessero superato i ventiseimila euro. Quanto alle asserite precarie condizioni economiche degli appellati secondo il Collegio, oltre a essere non dimostrate (dichiarazione dei redditi,certificazioni catastali, ecc.) erano anche circostanze introdotte tardivamente. P ertanto, le servitù indicate Ric. 2019n.13246sez. S2 - ud. 16 /0 5 /202 4 nelpatto speciale contenuto nell'atto i n data 1 ° giugno 1992 rep. 38795 delnotaio Nosari si erano estinte. Il comportamento remissivo tenuto dagli appellati costituiva, infatti, manifestazione da parte loro dell'interesse contrario all'avveramentodella condizione ed era i n contrasto anche con la regola dettata dall'art. 1358 c.c. che impone alla parte obbligata sotto condizione di comportarsi secondo buona f ede i n pendenza della stessa per conservare integre le ragioni dell'altraparte. 6.1 Risulta va fondata anche la doglianza dell'appellante relativa all ’ indebita posa di condutture elettriche nella sua proprietà. Non era stata provatala tesi sostenuta dai convenuti circa una diversa allocazione,in quanto la produzione documentale non era idonea a dimostra re l’assunto. Inoltre, una tale difesa non costituiva confutazione dellaricostruzione della fattispecie di causa analiticamente eseguita a pag. 9 dell'atto di citazione in primo grado; con la conseguenza che lacircostanza doveva considera rsi ammessa. 6.2 L’appello incidentale invece e ra infondato . La prima censura svolta nei confronti della sentenza di primo grado era quella relativa alla declaratoria di inesistenza di alcun titolo per l'esercizio da parte degliappellati della servitù di passo pedonale nell'area antistante l'abitazione dell'appellante [OSCURATO:PERSONA]. Il Tribunale aveva ritenuto che la servitù costituita con il richiamato patto speciale inserito nell'atto del 1992 riguard asse servitù costituite a favore e contro altri mappali. [OSCURATO:PERSONA] confermava tale valutazione,risultando effettivamente per tabulas Ric. 2019n.13246sez. S2 - ud. 16 /0 5 /202 4 che l'area che sivoleva compresa nella ricordata pattuizione era , invece, ad essaestranea. 6.3 Quanto alla seconda censura relativa al posizionamento del cancello, esso rientra va nelle facoltà del proprietario e, comunque, non erastata fornita la prova, da parte degli appellanti incidentali, che la situazione poteva creare ad essi pregiudizio. 6.4 Quanto alla censura relativa alla rimozione della tubazione e delcontatore la Corte d’Appello affermava che dagli atti risultava che [OSCURATO:PERSONA] sede di interpello avesse dichiarato che il contatore era posato sullaproprietà dei convenuti, ma era stato rimosso nel 2005 e posizionato sulla sua proprietà mentre la conduttura era stata chiusa, anche seil tubo era ancora esistente in quanto per rimuoverlo si doveva intervenire sulla proprietà dei convenuti. L'impugnata sentenza andava, quindi, condivisa nella parte in cui avevaritenuto che non fosse stata fornita la prova dell'attuale insistenza su terreni di proprietà degli appellanti incidentali del contatore.Nulla, infatti, era stato dedotto a confutazione di quanto riferito daGuglielmo Zucchetti. Quanto alla residua tubazione rimasta, essa non dava luogo ad alcuna servitù, essendo i mpossibile il suo utilizzo per il passaggio dell'acqua enon essendovi prova di alcun pregiudizio alle ragioni della proprietà. 6.5 Anche la doglianza relativa alla posa di materiali risultava essere infondata allaluce delle testimonianze rese e correttamente riportate alle pagg. 34 e 35 dalle quali emerge va che il materiale erastato collocato solo per un periodo assai limitato di tempo e comunque non in modo da ostacolare il passaggio. Ric. 2019n.13246sez. S2 - ud. 16 /0 5 /202 4 6.6 Infine, doveva confermarsi la decisione del T ribunale anche per la parterelativa al rigetto delle domande formulate i n via riconvenzionalesubordinata e riproposte nell’appello incidentale condizionato. Le risultanze dell'istruttoria eseguita ed in particolare quelle della prova per testi, consentivano di escludere che fosse stata raggiunta la prova dell'esistenza dei requisiti di legge sia per l'invocata costituzione della servitù per destinazione del padre di famiglia,sia per l’usucapione. Quanto all'asserita interclusi one del fondo essa era stata esclusa dal c.t.u.non smentito dalla prova per testi. 7.[OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] hanno proposto ricorso per cassazionesulla base di sedici motivi. 8. [OSCURATO:PERSONA] resistito con controricorso. 9. Entrambe le parti con memoria depositata in prossimità dell’udienza hanno insistito nelle rispettive richieste. 10. Il Procuratore Generale ha concluso per l’accoglimento del terzo, quarto e sesto motivo di ricorso, assorbiti i motivi dal settimo all’undicesimo e per il rigetto dei restanti. [OSCURATO:PERSONA] 1. Preliminarmente deve rilevarsi l’invalidità della procura rilasciata all’avv.to [OSCURATO:PERSONA] in quanto autenticata dal difensore. Nel giudizio di cassazione la procura speciale, data l'elencazione tassativa contenuta nell'art. 83, comma 3, c.p.c. nel testo anteriore all'entrata in vigore dell'art. 45 della l. n. 69 del 2009 applicabile "ratione temporis", non può essere rilasciata in calce o a margine di atti diversi dal ricorso o dal controricorso sicchè, se non è rilasciata in occasione di tali atti, è necessario il Ric. 2019n.13246sez. S2 - ud. 16 /0 5 /202 4 suo conferimento nella forma prevista dal comma 2 del citato articolo e, dunque, con un atto pubblico o una scrittura privata autenticata che facciano riferimento agli elementi essenziali del giudizio, quali l'indicazione delle parti e della sentenza impugnata (Sez. 2, Ordinanza n. 20692 del 09/08/2018, Rv. 650007 -01). Infatti, al presente giudizio non si applica la norma inserita nell'art. 83 c.p.c., dalla legge 18 giugno 2009 n. 69, art. 45, comma 9, lett. (a), che consente il rilascio della procura anche a margine di atti diversi da quelli sopra indicati. Infatti, per espressa previsione della legge n. 69 del 2009, art. 58, comma 1, "le disposizioni della presente legge che modificano il codice di procedura civile e le disposizioni per l'attuazione del codice di procedura civile si applicano ai giudizi instaurati dopo la data della sua entrata in vigore", avvenuta il 4 luglio 2009. Essendo il presente giudizio iniziato in primo grado nel 2008, ad esso non può applicarsi la nuova disposizione, come già ritenuto da questa Corte con le decisioni pronunciate -ex aliis - da Cass. n. 12831 del 2014; Cass. n. 7241 del 2010. 1.1 Venendo al merito del ricorso, il collegio ritieneche l’esame dei motivi debba essere invertito rispetto all’ordine seguito dal ricorrente perché il terzo, quarto , sesto e settimo , che possono esaminarsi congiuntamente stante la loro evidente connessione, sono fondati e il loro accoglimento assorbe i restanti motivi dal primo all’undicesimo. 1.1 Il terzo motivo di ricorso è così rubricato: violazione e falsa applicazione di norma di diritto (art. 360 n. 3 c.p.c. in relazione agli artt. 1358 e 1359 c.c.) sul mancato avveramento della condizione. Ric. 2019n.13246sez. S2 - ud. 16 /0 5 /202 4 La (proposta) costituzione di una nuova servitù su altro fondo di proprietà di [OSCURATO:PERSONA] ( rectius , la proposta di spostamento del focus servitutis sempre sulla proprietà dello [OSCURATO:PERSONA]) non potrebbe essere considerata come elemento che di per sé estingue la servitù costituita in forza dell'atto notarile del 1992, in difetto di elementi differenzianti le due servitù (quella esistente e quella "nuova"), in quanto nulla muterebbe rispetto alpregresso. Inoltre, la sentenza impugnata non espliciterebbe quale possa essere "l'interesse contrario all'avveramento della condizione" che non potrebbe sostanziarsi nel mero interesse a mantenere l'attuale stato delle cose, atteso che la servitù costituita non solonon aveva un termine proprio (se non legato alla realizzazione di un nuovo accesso), ma che, nell'ipotesi ora considerata di spostamento del focus servitutis, manterrebbe il medesimo orizzonte temporale. L'avveramento della condizione non dipenderebbe dalla volontà dei titolari del fondo dominante, in quanto il "venir meno" della servitù esistente avrebbe dovuto sì essere contestuale alla creazione di un nuovo accesso al fondo dominante dalla via Cedrone, ma senza che nell'atto costituivo venisse però precisato in alcun modo chi doveva procurare tale accesso ovvero dove esso dovesse essere realizzato. Di conseguenza lo stesso proprietario del fondo servente, per poter far venir meno la servitù esistente, ben avrebbe potuto creare egli stesso l'accesso, sgravando quindi la sua proprietà dal peso imposto nell'ambito di una divisione di beni ereditari in cui i compendi attribuiti avevano mantenuto le stesse modalità d'accesso preesistenti e determinate dal (precedente) unico proprietario. Ric. 2019n.13246sez. S2 - ud. 16 /0 5 /202 4 I ricorrenti richiamano la giurisprudenza di legittimità secondo cui "la causa imputabile alla parte che avrebbe un interesse contrario all'avveramento della condizione non è riscontrabile in un semplice comportamento inattivo, salvo che questo non rappresenti violazione di un obbligo di agire imposto dal contratto o dalla legge"(Cass.19/S/2016 n.10326). Non risulterebbe dall'atto costitutivo della servitù che tale obbligo fosse a carico dei titolari del fondo dominante con onere di attivarsi affinché la servitù venisse estinta (addirittura, secondo quanto affermato dalla sentenza "nel più breve tempo possibile) in quanto questo dato letterale sarebbe assolutamente mancante e neppure desumibile presuntivamente. L'avveramento della condizione sarebbe poi avvenuto ben dopo l'introduzione del giudizio, posto che la (ipotetica) realizzabilità del nuovo accesso sarebbe sorta solo nel corso della causa di primo grado quando, durante la Ctu, lo [OSCURATO:PERSONA] di trasferire su altro fondo il locus servitutis, con la conseguenza che l'estinzione non poteva comunque preesistere alla introduzione della causa, come invece sostenuto. 2. Il quarto motivo di ricorso è così rubricato: violazione e falsa applicazione di norma di diritto (art. 360 n. 3 c.p.c. in relazione agli artt. 1362 e 1367 c.c.) circa la omessa e/o errata valutazione della volontà delle parti nella costituzione della servitù. La Corte d’Appello avrebbe interpretato erroneamente l’atto costitutivo della servitù senza tener conto del suo tenore letterale e applicando un criterio sussidiario relativo al principio della conservazione del contratto, in violazione dell’art. 1362 c.c. che Ric. 2019n.13246sez. S2 - ud. 16 /0 5 /202 4 dovrebbe rappresentare il primo elemento logico-giuridico da prendere in considerazione. Il tenore letterale della pattuizione non poneva in alcun modo a carico dei signori [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] l'obbligazione in oggetto. Tale interpretazione sarebbe supportata anche dalle dichiarazioni testimoniali. Le parti costituirono una servitù,la quale dovrebbe considerarsi vigente fino ad un evento incertus an et incertus quando (la creazione di un nuovo accesso) che ben potrebbe mai avvenire senza che questo faccia venir meno l'efficacia (in sé per sé considerata) della costituzione della servitù. L’interpretazione dovrebbeorientarsi in senso conforme anche all’art. 1055 c.c. 3. Il sesto motivo di ricorso è così rubricato:violazione e falsa applicazione di diritto (art. 360 n. 3 c.p.c. in relazione all'art. 1358 c.c.) sulla errata sussistenza di un comportamento contrario alla buona fede in pendenza di condizione. Il preteso comportamento dei ricorrenti contrario alla buona fede (che, benché appunto non espressamente indicato dalla Corte, potrebbe essere quello della mancata realizzazione di un accesso alternativo ovvero del rifiuto della proposta diGuglielmo Zucchetti) rileverebbe,però, ai sensi dell'articolo 1358 c.c. solo laddove esso venisse a incidere sulla conservazione dell'integrità delle ragioni dall'altra parte. Non solo però non sarebbe esplicitato in cosa consisterebbe la pretesa lesione, ma neppure sarebbe dato comprendere come la mera opposizione alle domande giudizialmente avanzate dalla controparte possa configurare un comportamento contrario alla buona fedein pendenza di condizione. Ric. 2019n.13246sez. S2 - ud. 16 /0 5 /202 4 4. Il settimo motivo di ricorso è così rubricato: violazione e falsa applicazione di norma di diritto (art. 360 n. 3 c.p.c. in relazione agli artt. 832, 1027, 1031, 1063 e 1073 c.c.) circa il contenuto ed estensione della servitù costituita. Il riferimento in sentenza ai "principi regolatori della materia" sarebbe talmente generico da sconfinare nell'indeterminatezza e quindi nella inesistenza della motivazione. In ogni caso, la servitù volontaria non costituisce una limitazione al diritto di proprietà, bensì espressione conseguente e naturale della piena capacità del proprietario di consentire, per sua libera scelta, un uso a favore di terzi (fondi o soggetti, poco importa) nella più genuina espressione dello ius utendi et abutendi che è il connotato intrinseco del diritto di proprietà, soprattutto ove si consideri che la costituzione della servitù nel caso di specie non sarebbe avvenuta affatto a titolo gratuito,bensì nell'ambito di un più ampio atto divisionale e di cessione delle quote con conguagli in denaro. 5.I motivi terzo, quarto, sesto e settimo sono fondati. 5.1 Il Procuratore Generale nelle sue conclusioni scritte evidenzia come nella specie la sentenza si ponga in contrasto con consolidati principi di questa Corte in materia di condizione risolutiva oltre che con i canoni di interpretazione della volontà negoziale. In particolare, l’Ufficio di Procura richiama i seguenti principi di diritto: La norma contenuta nell'art. 1359 cod. civ., che considera avverata la condizione quando questa sia mancata per causa imputabile alla parte che abbia un interesse contrario al suo avveramento, trova applicazione nelle sole ipotesi di "condizione casuale" (il cui avveramento, cioè, dipenda dal caso o dalla volontà Ric. 2019n.13246sez. S2 - ud. 16 /0 5 /202 4 di terzi) oppure "potestativa mista" (il cui avveramento dipenda in parte dal caso o dalla volontà di terzi e in parte da quella di uno dei contraenti); e invece, non può trovare applicazione in ipotesi di condizione "potestativa semplice", configurabile quando è attribuita rilevanza all'avveramento di un fatto che, pur essendo collegato alla volontà di una delle parti, non può ritenersi rimesso al suo mero arbitrio, poiché non le è indifferente adottare oppure omettere il comportamento rilevante e la relativa scelta rappresenta invece l'esito di un suo apprezzamento discrezionale di un complesso di motivi ed interessi”. ([OSCURATO:PERSONA]. civ. n°21733/20, n° 8172/13, 8584/1999, n° 5443/96); inoltre “Nell'ipotesi di negozio condizionato, per l'operatività dell'art. 1359 cod. civ., in virtù del quale la condizione si considera avverata qualora sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario al suo avveramento, è necessaria la sussistenza di una condotta dolosa o colposa di detta parte, non riscontrabile nel caso di mero comportamento inattivo, salvo che questo non costituisca violazione di un obbligo di agire imposto dal contratto o dalla legge” ( [OSCURATO:PERSONA]. civ. n° 8843/13, n° 8363/03); infine: “In tema di interpretazione del contratto, il criterio ermeneutico contenuto nell'art. 1367 cod. civ. -secondo il quale, nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno - va inteso n on già nel senso che è sufficiente il conseguimento di qualsiasi effetto utile per una clausola, per legittimarne una qualsivoglia interpretazione pur contraria alle locuzioni impiegate dai contraenti, ma che, nei casi dubbi, tra possibili interpretazioni,deve tenersi conto degli inconvenienti cui Ric. 2019n.13246sez. S2 - ud. 16 /0 5 /202 4 può portare una (o più) di esse e perciò evitando di adottare una soluzione che la renda improduttiva di effetti. Ne consegue che detto criterio -sussidiario rispetto al principale criterio di cui all'art. 1362, primo comma, cod. civ. -condivide il limite comune agli altri criteri sussidiari, secondo cui la conservazione del contratto, cui esso è rivolto, non può essere autorizzata attraverso una interpretazione sostitutiva della volontà delle parti, dovendo in tal caso il giudice evitarla e dichiarare, ove ne ricorrano gli estremi, la nullità del contratto ([OSCURATO:PERSONA]. civ. n° 5281/24, n° 19493/18, n° 28357/11). Sulla base di tali principi il P.G. ritiene che la Corte d’Appello abbia di fatto omesso di indagare sulla volontà delle parti ai sensi degli artt. 1362 e 1363 c.c., utilizzando esclusivamente il criterio sussidiario, dell’art. 1367 c.c., mentre avrebbe dovuto prima verificare, alla luce delle prescrizioni pattizie, se le parti avessero o meno previsto una condizione potestativa semplice, con conseguente inapplicabilità dell’art. 1359 c.c. Solo in caso di incertezza insuperabile la Corte avrebbe potuto fare ricorso al criterio sussidiario, verificando comunque se dal contratto potesse desumersi un obbligo a carico dei coniugi Zucchetti, al fine di accertare l’esistenza dell’elemento soggettivo della fictiodi avveramento, mentre la Corte ha desunto tale obbligo da una circostanza estrinseca al contratto e cioè dall’offerta del proprietario del fondo servente (giunta in corso di causa) di un terreno su cui realizzare, anche con il suo parziale contributo economico, un passaggio alternativo, il che di per sénon costituisce avveramento della condizione, poiché il contratto ricollega Ric. 2019n.13246sez. S2 - ud. 16 /0 5 /202 4 l’estinzione della servitù all’effettiva creazione di un accesso da [OSCURATO:PERSONA] ai mappali 959/4 e 959/5 4.2 [OSCURATO:PERSONA] condivide le conclusioni del Procuratore Generale, in particolare quanto alla violazione de gli artt. 1358 e 1359 c.c. e delle norme di interpretazione del contenuto negoziale. Nella specie la Corte d’Appello non ha tenuto conto del fatto che la condizione in oggetto è stata apposta in un atto di divisione e ha errone a mente interpretato la clausola negoziale o patto speciale facendo esclusivo riferimento all’art. 1367 c.c. e , di conseguenza, ha erroneamente ritenuto sussistere i presupposti per ritenere avverata la condizione . Inoltre , dalla sentenza non emergono neanche le ragioni per le quali si è ritenuto che il mancato avveramento dovesse imputarsi alla condotta negligente di questi ultimi o alla violazione dell’obbligo di buona fede in pendenza della condizione. Infatti, affinché possa operare la finzione di cui all'art. 1359 c.c., l'esistenza di un interesse contrario all'avveramento della condizione non va valutata in termini astratti, ma valorizzando l'effettivo interesse delle parti all'epoca in cui si è verificato il fatto o il comportamento che ha reso impossibile l'avverarsi della condizione. Peraltro, l’art. 1359 c.c. secondo cui la condizione del contratto si considera avverata qualora sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario al suo avveramento, non è applicabile nel caso in cui non vi sia un'espressa clausola contrattuale che disponga in tal senso ovvero - tenuto conto della situazione riscontrabile al momento della conclusione del contratto - vi sia un insieme di elementi che nel loro complesso inducano a ritenere che si tratti di condizione alla Ric. 2019n.13246sez. S2 - ud. 16 /0 5 /202 4 quale l'altra parte non abbia alcun interesse. I n mancanza, la condizione stessa deve ritenersi apposta nell'interesse di entrambi i contraenti(Sez. 1, Sentenza n. 16620 del 03/07/2013 ) . Infine, non si chiarisce in alcun modo quale sia stata la condotta negligente dei ricorrenti in relazione all’obbligo di attivarsi. Sotto quest’ultimo aspetto deve richiamarsi il principiogià indicato dal P.G.: Nell'ipotesi di negozio condizionato, per l'operatività dell'art. 1359 cod. civ., in virtù del quale la condizione si considera avverata qualora sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario al suo avveramento, è necessaria la sussistenza di una condotta dolosa o colposa di detta parte, non riscontrabile nel caso di mero comportamento inattivo, salvo che questo non costituisca violazione di un obbligo di agire imposto dal contratto o dalla legge” ( [OSCURATO:PERSONA]. civ. n° 8843/13, n° 8363/03); Peraltro, l 'obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede durante la pendenza della condizione è principio che riguarda anche il contratto sottoposto a condizione potestativa mista; in tale ipotesi, l'omissione di un'attività in tanto può ritenersi contraria a buona fede e costituire fonte di responsabilità, in quanto essa costituisca oggetto di un obbligo giuridico, che, invece, deve escludersi per l'attività di attuazione dall'elemento potestativo in una condizione mista(Sez. 2, Sent. n. 25085 de l 22/08/2022 ). Ciò precisato, la motivazione della sentenza,nella parte in cui interpreta la clausola inserita nell’atto divisionale o il patto speciale nel senso di un obbligo a carico dei ricorrenti di attivarsi (nel più breve tempo possibile) per procurarsi un diverso accesso alla loro proprietà si fonda su un criterio di interpretazione su ss idiario e Ric. 2019n.13246sez. S2 - ud. 16 /0 5 /202 4 residuale senza alcun riferimento al dato testuale e alla effettiva volontà dei contraenti. L’unica ragione a sostegno di tale interpretazione è indicata dalla Corte d’Appello nel senso di una concessione gratuita da parte del proprietario del fondo servente e con un richiamo al criterio residuale del principio di conservazione del contratto di cui all’art.1367 c.c.., senza appunto tener conto del fatto che si fosse in ambito divisionale. Il richiamo al suddetto criterio interpretativo per attribuire un dovere in capo ai ricorrenti di attivarsi per costituire un diverso passaggio si pone in contrasto con gli ordinari canoni interpretativi cui deve far riferimento il giudice. In primo luogo,il tenore letterale, in quantonon risulta esservi alcun riferimento all’obbligo di attivarsi a carico deiricorrenti, in secondo luogo non vi è alcun riferimento all’atto di divisione in cui era inserito il suddetto patto speciale, sicché l’unico richiamo all’art. 1367 c.c. non è sufficiente a sostenere l’interpretazione della clausola come potestativa mista apposta nell’interesse dei solo ricorrenti tale da giustificare l’applicazione dell’art. 1359 c.c. per essersi gli stessi negligentemente e in violazione dell’obbligo di buona fede sottratti a determinarne l’avveramento. Il criterio di cui all’art. 1367 c.c. è utilizzabile in via residuale quando l'utilizzo dei principali criteri ermeneutici (letterale, logico e sistematico) si sia rivelato insufficiente . In proposito è utile richiamare il seguente principio di diritto: Quando il senso del contratto o di una sua clausola sia rimasto oscuro o ambiguo nonostante l'utilizzo dei principali criteri ermeneutici (letterale, logico e sistematico), deve trovare applicazione il principio della Ric. 2019n.13246sez. S2 - ud. 16 /0 5 /202 4 conservazione degli effetti utili del contratto, previsto dall'art. 1367 c.c.; ne consegue che qualora le espressioni contenute nel contratto siano ritenute inidonee a consentire una inequivoca interpretazione, si deve comunque accertare se le contrapposte versioni delle parti siano corredate da buona fede, valutandone il comportamento complessivo, tenendo conto anche degli effetti, con il limite comune agli altri criteri sussidiari, secondo cui la conservazione del contratto non può mai comportare una interpretazione sostitutiva della volontà delle parti, dovendo in tal caso il giudice dichiarare, ove ne ricorrano gli estremi, la nullità del contratto o della clausola (Nella specie la S.C. ha cassato la sentenza di merito che aveva interpretato una clausola contrattuale, che prevedeva la facoltà di recesso solo in caso di colpa grave, nel senso di privarne del tutto la produzione di effetti). (Sez. 2- , Ordinanza n. 19493 del 23/07/2018, Rv. 649993 - 01) . D’altra parte, in tema di interpretazione del contratto, il criterio ermeneutico contenuto nell'art. 1367 cod. civ. - secondo il quale, nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno - va inteso non già nel senso che è sufficiente il conseguimento di qualsiasi effetto utile per una clausola, per legittimarne una qualsivoglia interpretazione pur contraria alle locuzioni impiegate dai contraenti, ma che, nei casi dubbi, tra possibili interpretazioni, deve tenersi conto degli inconvenienti cui può portare una (o più) di esse e perciò evitando di adottare una soluzione che la renda improduttiva di effetti. Ne consegue che detto criterio - sussidiario risp etto al principale criterio di cui all'art. 1362, primo comma, cod. civ. - condivide il Ric. 2019n.13246sez. S2 - ud. 16 /0 5 /202 4 limite comune agli altri criteri sussidiari, secondo cui la conservazione del contratto, cui esso è rivolto, non può essere autorizzata attraverso una interpretazione sostitutiva della volontà delle parti, dovendo in tal caso il giudice evitarla e dichiarare, ove ne ricorrano gli estremi, la nullità della clausola o del contratto. (Sez. 2, Sentenza n. 28357 del 22/12/2011, Rv. 620682 -01). In conclusione, come evidenziato dal P . G ., s olo in caso di incertezza insuperabile la Corte avrebbe potuto fare ricorso al criterio sussidiario, verificando comunque se dal negozio potesse desumersi un obbligo a carico dei coniugi Zucchetti, al fine di accertare l’esistenza dell’elemento soggettivo della fictio di avveramento, mentre la Corte ha desunto tale obbligo da una circostanza estrinseca al contratto e cioè dall’offerta del proprietario del fondo servente ( giunta in corso di causa) di un terreno su cui realizzare, anche con il suo parziale contributo economico, un passaggio alternativo, il che di per sè non costituisce avveramento della condizione, poiché il contratto ricollega l’estinzione della servitù all’effettiva creazione di un accesso da via Cedrone ai mappali 959/4 e 959/5. 4.3 L’accoglimento dei motivi terzo, quarto sesto e settimo unitariamente esaminati determina l’assorbimento deirestanti dal primo all’undicesimo che per esigenze di sintesi si riportano solo nella rubrica indicata in ricorso. 5. Il primo motivo di ricorso è così rubricato: nullità della sentenza, art.360, n. 4, c.p.c. in relazione all'art . 132 , comma secondo, n. 4 , c.p.c. – 118 , comma primo e secondo , disp. att. c.p.c.) in ordine alla carenza oapparenza della motivazione e alla Ric. 2019n.13246sez. S2 - ud. 16 /0 5 /202 4 nullità della sentenza dellaCorte d'Appello per non avere tenuto in alcun conto ledichiarazioni testimoniali assunte. 6. I l secondo motivo di ricorso è così rubricato : violazione e falsa applicazione di norma di diritto (art.360 n. 3 c.p.c. in relazione agli artt. 44 NTA del PGT del Comune di Villongo, art. 869, 871, 872 e 1359 c.c.) in ordine al diritto di realizzazione dinuovi accessi carrai. 7. Il quinto motivo di ricorso è così rubricato: nullita' della sentenza (art. 360, n. 4 , c.p.c. in relazione all'art. 132 , comma secondo, n. 4 , c.p.c. – 118 comma primo e secondo disp. att. c.p.c.) in ordine alla carenza o apparenza della motivazione e alla nullità della sentenza della Corte d'Appello per non avere tenuto in alcun conto le dichiarazioni testimoniali assunte circa la volontà delle parti al momento della stipula del contratto. 8. L’ottavo motivo di ricorso è così rubricato:violazione e falsa applicazione di norma di diritto (art. 360, n. 3 , c.p.c. in relazione all'art. 1068 c.c.) circa la legittimità della richiesta di trasferimento del locus servitutis. 9. Il nonomotivo di ricorso è così rubricato: violazione e falsa applicazione di norma di diritto (art. 360, n . 3 , c.p.c. in relazione agli artt. 1359 e 1360 c.c. e 112 c.p.c.) sul momento di avveramento della condizione. 10. Il decimo motivo di ricorso è così rubricato: violazione e falsa applicazione di norma di diritto: (art. 360, n. 3 , c.p.c. in relazione agli artt. 1062 e 2697 c.c.) circa la costituzione della servitù per destinazione del padre di famiglia o per usucapione. 11. L’undicesimo motivo di ricorso è così rubricato:violazione e falsa applicazione di norma di diritto: (art. 360, n. 3 , c.p.c. in Ric. 2019n.13246sez. S2 - ud. 16 /0 5 /202 4 relazione agli artt. 1051, 1052 c.c. e 116 c.p.c.) circa la asserita non interclusione del fondo. 12. Restano da esaminare i motivi dal dodicesimo al sedicesimo. 12.1 Il dodicesimomotivo di ricorso è così rubricato:violazione di legge e falsa applicazione di norma di diritto(art. 360, n. 3 , c.p.c. in relazione all'art. 2697 c.c.) circa la avversa ed errata valutazione dei documenti prodotti. La censura attiene all’erronea valutazione deidocumenti 5 e 6 depositati dai ricorrenti che , al contrario di quanto affermato in sentenza, consentirebbero di concludere che i cavi erano stati posati sulla pubblica via. La sentenza avrebbe operato una erronea inversionedell'onere della prova in quanto non è l'attore a dover dare prova ex art. 2697 c.c. di essere titolare del diritto leso (in particolare, del diritto di proprietà), ma è la parte convenuta ad essere addirittura impedita ad eccepire che la proprietà fosse di terzi (nello specifico, del Comune di Villongo) mediante la produzione dei documenti che lo provano. 12. Il dodicesimo motivo di ricorso è inammissibile. La censura pur denunciando la violazione dell’art. 2697 c.c. lamenta soltanto un’erronea valutazione di risultanze probatorie. La violazione dell’art. 2697 c.c. si configura se il giudice di merito ha applicato la regola di giudizio fondata sull’onere della prova in modo erroneo, cioè, attribuendo l’ onus probandi a una parte diversa da quella che ne era onerata secondo le regole di scomposizione della fattispecie basate sulla differenza fra fatti costituivi ed eccezioni. Nella fattispecie, la Corte d’Appello ha rilevato che la documentazione prodotta dai ricorrenti per Ric. 2019n.13246sez. S2 - ud. 16 /0 5 /202 4 dimostrare che i cavi erano stati posati sulla pubblica via e non sul fondo della controparte era inconferente e, dunque, non idonea a confutare quanto dedotto dal ricorrente. Ne consegue che, come ben evidenziato dal P.G., la Corte d’Appello non ha effettuato alcuna inversione dell’onere della prova, avendo ritenuto, con apprezzamento insindacabile, che, a fronte della ricostruzione della fattispecie di causa analiticamente eseguita nell’atto di citazione da [OSCURATO:PERSONA] , l’avere contrapposto documentazione inconferente al fine di contrastare la doglianza di indebita posa di condutture elettriche nella proprietà dell’attore, equivalesse ad ammettere la circostanza, che quindi ha ritenuto provata. 13. Il tredicesimo motivo di ricorso è così rubricato: nullità della sentenza (art.360, n.4, c.p.c. in relazione all'art.132,comma secondo, n.4 , c.p.c. – 118 , comma primo e secondo , disp.att. c.p.c.) in ordine alla carenzao apparenza della motivazione e alla nullità dellasentenza della Corte d'Appello per non avere tenuto in alcun conto le dichiarazioni testimoniali assunte circa l'esercizio dellaservitù. Sostenevano gli odierni ricorrenti in grado d'appello che l'accesso pedonale sul patio - terrazzo della resistente fosse documentalmente e logicamentericompreso nel diritto di servitù di cui all'atto divisionale.Secondo la sentenza della Corte d'Appello di Brescia invecela valutazione eseguita dal Giudice di prime cure era corretta, risultando effettivamente per tabulas che l'area che si vorrebbe ricompresa nellaricordata pattuizione è, invece, ad essa estranea. Ric. 2019n.13246sez. S2 - ud. 16 /0 5 /202 4 Tre censure: Il puro e semplice rinvio alla motivazione della sentenza di primo grado, senza alcuna altra aggiunta o chiarimento, comporta che la sentenza debba considerarsi a motivazione inesistente e quindi nulla, anche perché la Corte d'Appello non ha minimamente affrontato le censure sul punto avanzate con l'appello incidentale. Dalla ctu e dalle prove testimoniali raccolte (e assolutamente nonconsiderate dalla Corte d'Appello di Brescia e prima ancora dal Tribunale di Grumello del Monte) risulterebbe confermato che, prima e dopo l'atto divisionale del 1992, l'unico accesso tra la autorimessa e il sovrastanteappartamento era quello contestato, con ciò dovendosi escludere chepossa essere corretta la (pseudo) motivazione assunta dalla Corte. I ricorrenti hanno sempre ribadito che, dall'epoca della divisione, i luoghisono rimasti assolutamente inalterati ed hanno continuato ad utilizzare i loro fondi e, per quanto occorra, il fondo del resistente nell'integrale rispetto delle pattuizioni intercorse e, comunque, della situazione esistente al momento della divisione. Per raggiungere la loro abitazione dai box utilizzano il medesimo passaggio che esisteva anche prima della divisione e che èancora l'unico possibile. In particolare, i ricorrenti citano quanto dichiarato dal Geom. Picco afferma: "al momento dell'accordo, ilprecedente proprietario [OSCURATO:PERSONA] e gli altri comproprietari (del fondo vicino su cui avrebbe dovuto realizzarsi il nuovo accesso ndr) eranod'accordo a concedere ai convenuti il diritto di servitù. Nelle more della burocrazia comunale (avevo presentato il relativo progetto) il signorTasca Flavio è morto e i nuovi proprietari hanno negato la possibilità aiconvenuti di creare questo passaggio. La circostanza Ric. 2019n.13246sez. S2 - ud. 16 /0 5 /202 4 della negazione da parte dei vicini della costituzione del diritto di servitù è, come già è stato evidenziato, riportata anche dal ctu geom. Scotti che, appunto, conferma questa circostanza. 13.1 Anche il tredicesimo motivo è inammissibile. La censura difetta di specificità in quanto i ricorrenti , nel sostenere che dall’atto divisionale dovrebbe dedursi che l’area in questione era ricompresa nella servitù di passo, chied ono un’interpretazione dell’atto senza tuttavia aver soddisfatto l’onere di riportarne quantomeno il contenuto. Tale omissione preclude a questa Corte lo scrutinio del merito del motivoin esame. 14.Il quattordicesimo motivo di ricorso è così rubricato: nullità della sentenza (art.360,n.4, c.p.c. in relazione all'art.132 , comma secondo, n.4 , c.p.c. – 118 , comma primo e secondo , disp.att. c.p.c.) in ordine alla carenza o apparenza della motivazione e alla nullità della sentenza della Corte d'Appello per non avere tenuto in alcun conto le dichiarazioni testimoniali assunte circa l'impedimento dell'esercizio della servitù. La censura attiene al pregiudizio arrecato dalla apposizione di un cancello per impedire l'accesso allaabitazione dei ricorrenti. Secondo il Collegio di appello esso rientra nella facoltà del proprietario e mancala prova del pregiudizio . Il ricorrente al contrario afferma che le testimonianze avevano dimostrato la chiusura del passaggioe a tal fine riporta le relative dichiarazioni. 15. Il quindicesimo motivo di ricorso è così rubricato: nullità della sentenza (art.360, n.4, c.p.c. in relazione all'art.132, comma secondo, n.4, c.p.c.-118, comma primo e secondo, disp.att. c.p.c.) in ordine alla carenza o apparenza della motivazione e alla nullità Ric. 2019n.13246sez. S2 - ud. 16 /0 5 /202 4 della sentenza della Corte d'Appello per non avere tenuto in alcun conto le dichiarazioni testimoniali assunte circa l'usucapione della proprietà. Il contatore al momento dell’inizio del giudizio era sicuramente sulla proprietà dei ricorrenti e le tubazioni dovrebbero comunque essere rimosse dalla controparte. 15.1 Il quattordicesimo e il quindicesimo motivo sono inammissibili. La censura proposta come vizio di motivazione è inammissibile. Questa Corte a sezioni unite ha chiarito che dopo la riforma dell’art. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ., operata dalla legge 134/2012, il sindacato sulla motivazione da parte della cassazione è consentito solo quando l'anomalia motivazionale si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, in quanto attinente all'esistenza della motivazione in sé, purché il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali; in tale prospettiva detta anomalia si esaurisce nella "mancanza assoluta di motivi sotto l'aspetto materiale e grafico", nella "motivazione apparente", nel "contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili" e nella "motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile", esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di "sufficienza" della motivazione (cfr. Cass. Sez. un. 8053/2014); -nel caso di specie, la grave anomalia motivazionale non esiste, perché la Corte d’Appello ha sufficientemente motivatosu tutti i punti controversi. Le censure, peraltro , seppure proposte come mancanza di motivazione in concreto lamentano l’erronea o omessa valutazione Ric. 2019n.13246sez. S2 - ud. 16 /0 5 /202 4 di elementi istruttori in particolare il contenuto di dichiarazioni testimoniali. Deve richiamarsi in proposito il seguente principio di diritto: «L'esame dei documenti esibiti e delle deposizioni dei testimoni, nonché la valutazione dei documenti e delle risultanze della prova testimoniale, il giudizio sull'attendibilità dei testi e sulla credibilità di alcuni invece che di altri, come la scelta, tra le varie risultanze probatorie, di quelle ritenute più idonee a sorreggere la motivazione, involgono apprezzamenti di fatto riservati al giudice del merito, il quale, nel porre a fondamentodella propria decisione una fonte di prova con esclusione di altre, non incontra altro limite che quello di indicare le ragioni del proprio convincimento, senza essere tenuto a discutere ogni singolo elemento o a confutare tutte le deduzioni difensive, dovendo ritenersi implicitamente disattesi tutti i rilievi e circostanze che, sebbene non menzionati specificamente, sono logicamente incompatibili con la decisione adottata». (Sez.1, Sent n. 16056 del 2016). La Corte di merito ha effettuato una valutazione complessiva delle risultanze istruttorie, sufficientemente e logicamente argomentata, sicché le censure proposte mirano ad una impropria revisione del giudizio di fatto precluso in sede di legittimità. Come si è detto la valutazione delle prove, il giudizio sull’attendibilità dei testi e la scelta, tra le varie risultanze istruttorie, di quelle più idonee a sorreggere la motivazione involgono apprezzamenti di fatto riservati al giudice di merito, il quale è libero di formare il suo convincimento utilizzando gli elementi che ritenga più attendibili, senza essere tenuto ad un’esplicita confutazione degli altri elementi probatori non accolti, anche se allegati dalle parti, essendo limitato Ric. 2019n.13246sez. S2 - ud. 16 /0 5 /202 4 il controllo del giudice della legittimità alla sola congruenza della decisione dal punto di vista dei principi di diritto che regolano la prova (Cfr. Cass., Sez. 1, sentenza n. 11511 del 23 maggio 2014, Rv. 631448; Cass., Sez. L, sentenza n. 42 del 7 gennaio 2009, Rv. 606413; Cass., Sez. L., sentenza n. 2404 del 3 marzo 2000, Rv. 534557). 16. Il sedicesimo motivo è così rubricato: violazione e falsa applicazione di norma di diritto (art. 360, n. 3 , c.p.c. in relazione all'art. 1067 c.c.) circa la posa di materiali sul locus servitutis. Premesso che sarebbepacifico - come riconosciuto dalla stessa sentenza impugnata –che vi sia stato un deposito di materiale con ciò si sarebbe contravvenuto a quanto previsto dall'art. 1067 c.c. secondo cui "il proprietario del fondo servente non può compiere alcuna cosa che tenda a diminuire l'esercizio della servitù o a renderlo più incomodo. 16.1 Il motivo è manifestamente inammissibile per difetto di specificità. Il ricorrente fa riferimento al deposito di materiale senza ulteriori specificazioni e non si confronta con la sentenza impugnata che ha evidenziato comealla luce delle testimonianze rese emerge che il materiale è stato collocato solo per un periodoassai limitato di tempo e comunque non in modo da ostacolare il passaggio. 17. La Corte accoglie il terzo, quarto, sesto e settimo motivo di ricorso dichiara assorbiti i restanti motivi dal primo all’undicesimo, rigetta i motivi dal dodicesimo al sedicesimo, cassa la sentenza impugnata in