Cassazione n. 14007/2024

1/2024 CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 28992-2022 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] COMP. A, in persona dell’Amministratore pro tempore, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 47, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] D'AURIA, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrenti - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Presidente pro tempore della [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 35, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] S.R.L. con socio unico, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 268/A, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende; -controricorrenti - [OSCURATO:PERSONA] BERGAMASCA, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 44, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente e ricorrente incidentale condizionato- contro [OSCURATO:PERSONA] COMP. A, in persona dell’Amministratore pro tempore, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 47, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] D'AURIA, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrenti all’incidentale - nonchè contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]’[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]’AMBIENTE – [OSCURATO:PERSONA], MINISTERO DELLA CULTURA (già Ministero per i Beni e le [OSCURATO:PERSONA] e per il Turismo), [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA] E BRESCIA, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; -intimati - avverso la sentenza n. 186/2022 del [OSCURATO:PERSONA], depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 30/01/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], il quale chiede alle Sezioni Unite della Corte di rigettare il ricorso e dichiarare inammissibile l'incidentale condizionato. Osservato che: § 1.1Il Condominio ‘[OSCURATO:PERSONA] Comp. A’ ed i proprietari in epigrafe indicati propongono quattro motivi di ricorso, ex artt. 201 e 202 RD n.1775/1933, per la cassazione della su indicata sentenza (comunicata per estratto il 21.10.2022) con la quale il Tribunale Superiore delle [OSCURATO:PERSONA], adito in unico grado, ha respinto il ricorso da essi presentato per ottenere l’annullamento: - del Decreto Regione [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:PERSONA]) n. 252 del 15 gennaio 2021 (ed atti istruttori) avente ad oggetto la concessione a favore del Consorzio di Bonifica per la [OSCURATO:PERSONA], in conferenza di servizi decisoria, di variante ritenuta ‘non sostanziale’ alla concessione di derivazione di acque superficiali del fiume Serio, con riferimento all'impianto idroelettrico denominato ‘Reich’, gestito dall’[OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA] (anche proprietaria dell’immobile di ubicazione dell’impianto stesso); - dei pareri favorevoli in conferenza di servizi del Comune di [OSCURATO:PERSONA] 15 settembre 2020, di [OSCURATO:PERSONA] di Bergamo 15 ottobre 2020 (confermato in sede di autotutela), della [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e Paesaggio per le Province di Bergamo e Brescia 17 settembre 2020; - delle determinazioni di assenso tacito dell'Agenzia di Tutela della Salute (ATS) della Provincia di Bergamo ex art. 14 bis legge 241/90; - del [OSCURATO:PERSONA] (PEAR) approvato con delibere GR [OSCURATO:PERSONA] nn. 3706 e 3905/2015; - di ogni altro atto presupposto, consequenziale e connesso. § 1.2Questi i fatti essenziali di causa, come rievocati in ricorso: • con il decreto regionale opposto si approva (su istanza 19.6.2017) una variante della concessione di derivazione idrica (già rilasciata il 23.6.2014) implicante l’attivazione, in Comune di [OSCURATO:PERSONA], di una centrale idroelettrica ([OSCURATO:PERSONA]) in prossimità della [OSCURATO:PERSONA]; più in particolare, l’impianto dovrebbe essere collocato all’interno di un edificio a torre (già adibito a centrale idroelettrica dismessa dai primi anni ’90) a sua volta sito all'interno del parco residenziale; • il Condominio ricorrente fa parte di un complesso residenziale eretto in superCondominio di tre lotti paralleli, caratterizzato da un contesto di aree verdi e percorsi asserviti in perpetuo ad uso pubblico esclusivamente pedonale, come da convenzione urbanistica stipulata con il Comune il 19 aprile 1995 e successivo atto di asservimento 6 dicembre 2001; • l'edificio a torre, collegato anche nell'interrato alle palazzine del Condominio lotto 1, ha destinazione [OSCURATO:PERSONA] di Recupero (PIR) di tipo terziario, in parte ad uffici ed in parte ad esposizione dei macchinari della vecchia centrale idroelettrica, come da indirizzi della Sovrintendenza ai Monumenti di Milano; • l'area condominiale si connota per il contesto di elevato pregio e particolare quiete, con la presenza del solo rumore (già fatto oggetto di un procedimento amministrativo di mitigazione rimasto senza esito) prodotto dal vicino salto d’acqua di 6 mt. della [OSCURATO:PERSONA]; • l'ex manufatto produttivo, quanto a classificazione acustica ai sensi del DPCM 14 novembre 1997, è collocato dal Piano di [OSCURATO:PERSONA] comunale (PZA) del 2009 in classe II (aree ad uso prevalentemente residenziale) come la gran parte del complesso condominiale, fatta soltanto eccezione per una parte degli edifici del lotto 1, inseriti in classe III (aree di tipo misto), per quanto anch'essi residenziali; • in pendenza del giudizio avanti al Tribunale Superiore delle [OSCURATO:PERSONA], il Comune di [OSCURATO:PERSONA], con deliberazione consiliare n. 29 del 29 novembre 2021, ha aggiornato il PZA, portando dalla classe II alla classe III tutto l'edificio residenziale confinante con l'immobile della ex-centrale, ferma restando la classificazione della torre; • con il ricorso originario il Condominio ed i singoli proprietari hanno chiesto l'annullamento degli atti della conferenza di servizi, alla quale il superCondominio aveva partecipato, lamentando segnatamente la violazione della classificazione acustica comunale, vista l'assoluta incompatibilità dell'impianto (di natura prettamente industriale), con la classe acustica di appartenenza dell'immobile (cl.II) nonché, in subordine, gravi lacune nella relazione previsionale di impatto acustico e nell'istruttoria Arpa. § 1.3 [OSCURATO:PERSONA] delle [OSCURATO:PERSONA], decidendo nella costituzione in giudizio della Regione [OSCURATO:PERSONA], del Consorzio di Bonifica e dell'[OSCURATO:PERSONA] e figli snc, ha rilevato che il decreto regionale impugnato era immune tanto dai vizi derivati, asseritamente riconducibili ai pareri tecnici che ne costituivano il presupposto, quanto dai denunciati vizi propri. Premesso che il decreto impugnato riguardava la variante alla concessione di derivazione idrica, non già l'autorizzazione unica alla costruzione dell'impianto idroelettrico alimentato da fonte rinnovabile, ex art. 12, comma 3^, d.lgs. n. 387 del 2003, e che esigenze di economia processuale (ragione più liquida) deponevano senz'altro per superare le eccezioni preliminari opposte dalle parti resistenti, stante la infondatezza nel merito dei motivi di annullamento dedotti dal Condominio, il Tribunale ha osservato, per quanto concerne il primo profilo (incidenza derivata sull’atto finale dei vizi dei pareri favorevoli dei vari enti interessati) che: • in ordine al parere Arpa ed alla sua successiva conferma in sede di diniego di annullamento in autotutela (sent. pag. 19 segg.), la doglianza (non avere Arpa tenuto conto che l'insediamento residenziale in questione ricadeva in classe acustica II e non III) andava rigettata sul presupposto che l'erronea indicazione della classe acustica non aveva influito sulla decisione, basata sull'argomento, ritenuto tecnicamente attendibile, per cui la realizzazione della centralina con ‘turbina Kaplan’ non avrebbe prodotto emissioni rumorose all'esterno dell'edificio della centrale e, anzi, sarebbe stata in grado di migliorare il clima acustico dell'area rispetto al rumore preesistente prodotto dal salto idraulico di roggia: “secondo la valutazione previsionale, le soluzioni strutturali e di messa in opera di mezzi di contenimento acustico determineranno la totale assenza di emissioni sonore ed il sostanziale miglioramento della situazione acustica esistente (di fatto eliminando il rumore della chiusa)”; in modo tale che, trattandosi di livelli di rumore “non significativi”,essi risultavano rispettosi sia dei limiti di classe III sia di quelli di classe II; • queste conclusioni tecniche (confortate dalla relazione dello Studio di [OSCURATO:PERSONA] e dalla valutazione previsionale di impatto acustico della [OSCURATO:PERSONA] srl) erano tali da rendere irrilevante la mancata effettuazione, da parte di Arpa, di ulteriori misurazioni della rumorosità del salto di roggia; • non sussisteva incompatibilità con quanto previsto dal DPCM 14 novembre 1997 (di determinazione dei valori limite di emissione, immissione, attenzione e dei valori di qualità ex art.3, comma 1 lett. a) legge n. 447 del 1995) circa il fatto che dalle aree prevalentemente residenziali ricomprese in classe II dovessero essere escluse le “attività industriali”, posto che a quest'ultima nozione doveva attribuirsi un'interpretazione ristretta alla sola produzione di beni e servizi derivante dalla trasformazione fisica o chimica in nuovi prodotti; • era comunque dirimente osservare che il problema della compatibilità della centrale idroelettrica in progetto con la disciplina acustica comunale poteva essere dedotta in sede di rilascio dell'autorizzazione unica costituente, ex art. 12 d.lgs. n.387/2003 cit., “variante automatica allo strumento urbanistico e conseguentemente modifica del piano di zonizzazione acustica (i Comuni, infatti, sono competenti alla classificazione acustica del territorio comunale secondo criteri che però vanno poi coordinati con gli strumenti urbanistici)”. Ciò anche in relazione al fatto che il Comune di [OSCURATO:PERSONA], con sopravvenuta deliberazione n. 29 del 29 novembre 2021, aveva aggiornato il piano di zonizzazione acustica, riclassificando le aree presso il complesso condominiale in questione da ‘residenziale di classe II a miste di classe III’; • in ordine al parere del Comune di [OSCURATO:PERSONA] 15 settembre 2020 (sent.pag. 21 segg.), doveva escludersi (fermi restando, anche in tal caso, gli approfondimenti in sede di autorizzazione unica) ogni paventato profilo di incompatibilità urbanistica, posto che la realizzazione, su concessione di derivazione idrica, di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili integrava opera di pubblica utilità ai sensi degli articoli 33 comma 1^ Regio Decreto n.1775 del 1933 e 12, comma 1^, d.lgs. n. 387 del 2003; disposizione, quest'ultima, che tra l'altro prevedeva (co.3^) che l'autorizzazione unica “costituisce, ove occorra, variante urbanistica”; • parimenti infondata era la tesi dei ricorrenti (secondo cui la realizzazione dell'impianto si poneva in contrasto con la convenzione urbanistica, nel senso che il proprietario dell'immobile adibito ad impianto avrebbe perso definitivamente ogni possibilità di riattivare la precedente destinazione produttiva dell'edificio, sia per la destinazione terziaria di quest'ultimo sia per la pregressa totale rimozione dai vecchi macchinari), dal momento che le aree di accesso all'impianto erano gravate da servitù di uso pubblico in forza di atto di assoggettamento 6 dicembre 2001, e che in tutti gli atti di compravendita degli immobili ricompresi nel ‘complesso Reich’ veniva espressamente riferita l'esistenza, all'interno della palazzina n. 6, della centrale idroelettrica, con facoltà della società venditrice ed aventi causa di rimettere in funzione la medesima ai sensi di legge, anche con l'installazione di uno sgrigliatore e di un cassone per la raccolta dei rifiuti trasportati dalla roggia; così come, pure, la società venditrice manteneva a sé la disponibilità di un locale per l'installazione dei contatori di scambio energia con Enel; • in ordine al parere favorevole della [OSCURATO:PERSONA] e Paesaggio (sent.pag.24), la doglianza secondo cui esso sarebbe stato reso senza prendere veramente in considerazione ‘l'impianto Reich’, trovava piana smentita dalla lettura del parere stesso, univocamente riferito alle strutture produttive esistenti nel Comune di [OSCURATO:PERSONA] (dove si trovava quell’unico impianto), dovendosi inoltre tenere conto del fatto che la Sovrintendenza aveva già in precedenza diramato prescrizioni, recepite dai progettisti incaricati, volte al recupero del complesso Reich al quale il parere si riferiva; • in ordine alle determinazioni tacite di assenso di ATS Bergamo e Provincia (sent.pag. 25), nessuna competenza era dalla legge attribuita alla Provincia in materia di rilascio delle concessioni idriche di grandi derivazioni e relative varianti, rientrando essa nella competenza della Regione. Venendo al secondo profilo del richiesto annullamento (vizi propri del decreto regionale impugnato), il Tribunale Superiore delle [OSCURATO:PERSONA] ha escluso difetti di istruttoria in punto ubicazione dell'intervento, opere richieste, mancata indicazione scavi nella relazione geologica e viabilità specifica, atteso che: • era stato svolto un accurato lavoro istruttorio attestante il fatto che gli interventi oggetto della concessione costituivano un riadattamento dei nuovi macchinari alle strutture già presenti, su aree gravate da servitù di uso pubblico, e l'intervento era inoltre stato fatto oggetto di una relazione geologica che trattava tutti gli aspetti coinvolti (geologici, geomorfologici, idrologici, idrogeologici e litologici); • il disciplinare integrativo aveva poi recepito varie prescrizioni tecniche che il concessionario doveva attuare in sede di progettazione esecutiva dell'impianto (approfondimento della conformazione e posizione del canale di scarico dell'impianto, predisposizione di adeguate soluzioni atte a contenere il più possibile l'impatto del cantiere durante le fasi di lavorazione, minimizzazione dei possibili effetti dovuti allo smaltimento periodico del materiale raccolto dallo sgrigliatore, approfondimento sulla viabilità specifica e sui percorsi pedonali presenti (DGR n. 3298/12)); • l'impianto era compatibile con le previsioni del piano energetico PEAR, in quanto ricompreso nell'ambito I.11 del piano medesimo quale “impianto realizzato in un edificio o impianto industriale per il quale l'intervento non alteri i volumi e le superfici delle singole unità immobiliari, non comporti modifiche delle destinazioni d'uso, non riguardi le parti strutturali, non comporti aumento del numero delle unità immobiliari, non implichi incremento dei parametri urbanistici”; • il fatto che la Regione [OSCURATO:PERSONA] non avesse indicato, nel PEAR, le aree residenziali quali siti non idonei all'insediamento di impianti idroelettrici non poteva reputarsi irragionevole, non potendosi escludere in maniera assoluta l'ubicazione di impianti di questo tipo in aree antropizzate, ferma sempre la valutazione di compatibilità ambientale, paesaggistica ed urbanistica; • correttamente l'istanza era stata qualificata, non già come di ‘nuova concessione’, bensì come di ‘variante non sostanziale’ ai sensi dell'articolo 25, commi 2 e 3 del [OSCURATO:PERSONA] n. 2 del 2006 (con conseguente ammissione alla procedura istruttoria semplificata di cui all'articolo 26 Reg.cit.), non comportando essa modifiche alle opere di presa-derivazione, una diversa destinazione d'uso della risorsa nè variazione quali- quantitativa delle acque restituite, e neppure la necessità di valutazione delle condizioni idrauliche del corso d'acqua interessato dalle opere di derivazione ovvero delle condizioni di rischio idraulico; • la distinzione regolamentare tra ‘nuove concessioni’ e ‘varianti’ non comportanti mutamento sostanziale, risultava del resto conforme alla disciplina statuale di cui all'articolo 49 R.D. n. 1775 del 1933, come interpretata dalla giurisprudenza di legittimità (Cass.SU n. 15027/09), in modo tale (sent. pag. 30) che: “la richiesta di variazione di una utenza di acqua pubblica deve essere considerata come domanda di nuova concessione, con conseguente impossibilità del ricorso alla procedura di istruttoria breve, soltanto se comporta in concreto una modificazione sostanziale delle opere di raccolta, regolazione, presa o restituzione, o della loro ubicazione o dell'uso dell'acqua. Negli altri casi non può parlarsi di variazione essenziale”. § 2.1 Con il primo motivo di ricorso si deduce – ex art.360, co. 1^ n.3, cod.proc.civ. – violazione e falsa applicazione degli artt. 6, co. 1^, lett.a), 2, co. 2^, legge-quadro 447/95 e 4, co. 1^, lett. a) LR [OSCURATO:PERSONA] n.13 /2001, nonché dell’art. 1, co 2^, DPCM [OSCURATO:DATA_NASCITA] e norme definitorie di cui alla tabella A allegata al DPCM medesimo. Per avere il Tribunale Superiore delle [OSCURATO:PERSONA] sovvertito l’indicato impianto legislativo, attribuendo rilevanza dirimente (nel senso della fattibilità della centrale e, quindi, della legittimità del provvedimento impugnato) alla circostanza fattuale della mancata produzione, in concreto, di livelli significativi di rumore (sulla base di accertamenti tecnici che il Condominio aveva comunque fermamente contestato) nonostante che, in via preliminare ed assorbente, rilevasse in senso contrario la preclusione normativa all'insediamento dell'impianto in aree residenziali (tanto di classe II quanto di classe III), secondo il piano di zonizzazione acustica; quest'ultimo infatti basato non già sui livelli delle emissioni prodotte, bensì sulla destinazione d'uso propria della zona acustica. Si verterebbe pertanto di un “macroscopico errore di impostazione del giudizio del Tribunale che pone in primo piano l'elemento della scarsa rumorosità dell'impianto e del presunto rispetto dei valori limite di classi acustiche connotate dalla funzione residenziale, a discapito dell'elemento, invece fondamentale e prioritario - che del precedente costituisce un prius logico e giuridico - della radicale inammissibilità nelle suddette aree di tali impianti” (ric.pag.15). Dunque, prima del rilievo della rumorosità in concreto, veniva il controllo della ammissibilità dell'impianto alla luce delle funzioni insediabili nella classe acustica residenziale di appartenenza dell'area interessata. § 2.2Con il secondo motivo di ricorso si lamenta – ex art.360, co. 1^ n.3, cod.proc.civ. – violazione e falsa applicazione degli artt. 2082 e 2195, co. 1^, lett.a) cod.civ., nonché – ex art.360, co. 1^ n.4, cod.proc.civ. – nullità della sentenza per mancanza/apparenza/perplessità della motivazione. Erroneamente il Tribunale Superiore delle [OSCURATO:PERSONA] ha attribuito alla nozione di attività industriale (incompatibile con la classificazione acustica zonale a destinazione residenziale) un significato ristretto, con la non meglio esplicitata affermazione secondo cui questa interpretazione restrittiva doveva essere applicata “ai limitati fini qui in discussione”. Contrariamente a quanto così stabilito nella sentenza impugnata, quella idroelettrica (indipendentemente dalle classificazioni Ateco, rilevanti ai diversi fini fiscali e statistici) costituisce attività prettamente ‘industriale’ secondo la definizione, ad effetto generalizzato, di cui all'articolo 2195 cod.civ.. Tanto più che le centrali elettriche rientrano, secondo la giurisprudenza di legittimità, nella classificazione catastale ‘D1- Opifici’, e che nella legge di stabilità 2016 (n.208 del 2015) in quest'ultima categoria catastale vengono espressamente inseriti, con il Codice 0102, gli ‘immobili in uso a centrali idroelettriche’. Nell'affermare che nella specie non si verterebbe di attività industriale facendo difetto la trasformazione di materiali in nuovi prodotti, il Tribunale avrebbe poi anche omesso di considerare che questo processo di trasformazione è insito pure nella produzione di energia idroelettrica mediante trasformazione fisica dell'energia potenziale idrostatica in energia cinetica e, quindi, in energia elettrica. § 2.3 Con il terzo motivo di ricorso si deduce violazione e falsa applicazione dell'articolo 1, comma 2, DPCM 14 novembre 1997 ed allegata Tabella A), articoli 2 e 3 l. n. 447 del 1995, articolo 2, comma 3^, lettera F) LR [OSCURATO:PERSONA] n. 13 del 2001, articolo 4 delle [OSCURATO:PERSONA] del Piano di zonizzazione acustica comunale, articolo 1, comma 1^ della legge 447 del 1995 e della LR cit., nonché DGR 12 luglio 2002 n. VII/9776. A seguito e per effetto della erronea esclusione (come da motivo che precede) della natura industriale dell'attività svolta dalla centrale di produzione di energia da fonte rinnovabile, il Tribunale sarebbe inevitabilmente incorso anche nella violazione della disciplina di definizione delle classi acustiche di cui al citato DPCM; disciplina dalla quale deve desumersi l'incompatibilità dell'attività industriale con la destinazione residenziale delle zone acustiche, tanto quelle prevalentemente residenziali (cl.II, nella quale si trovava l'edificio- torre in questione), quanto quelle miste (cl.III, nella specie parimenti caratterizzate da una destinazione residenziale, in totale assenza di attività industriali o artigianali). La classificazione del piano di zonizzazione acustica, atto di pianificazione con effetti immediatamente conformativi dello jus aedificandi, rileverebbe inoltre anche in sede di prevenzione dell'inquinamento e del deterioramento delle aree non inquinate, ai sensi della LR [OSCURATO:PERSONA] cit. e della DGR n.VII/9776. § 2.4 Con il quarto motivo di ricorso si lamenta violazione e falsa applicazione dell'articolo 12, comma 3^, d.lgs. n. 387 del 2003, dei principi della zonizzazione acustica ex articoli 1, 4, comma 1^, 6, comma 1^, legge n. 447 del 1995, articoli 1 e 2, comma 3^, LR cit., articolo 17, comma 2, lettere a) ed f) del [OSCURATO:PERSONA] n. 2 del 2006 nonché del principio tempus regit actum; si deduce inoltre – ex art.360, co. 1^ n.4, cod.proc.civ. – nullità della sentenza per difetto di motivazione e violazione del contraddittorio processuale ex articolo 101 cod.proc.civ.. Erroneamente il Tribunale ha affermato l'irrilevanza della classificazione acustica in ragione del fatto che l'autorizzazione unica di cui all'articolo 12, 3 co., d.lgs. n.387/2003 implicherebbe variante automatica dello strumento urbanistico, dal momento che il piano di classificazione acustica non ha natura urbanistica, bensì ambientale e di tutela della salute umana attraverso la localizzazione delle attività antropiche in relazione alla loro rumorosità. Il che esclude che esso possa risentire della cosiddetta ‘variante automatica’ allo strumento urbanistico insita nell'autorizzazione unica, anche considerato che l'articolo 12 comma 3^ in esame fa comunque salvo il “rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell'ambiente”. Dunque “è lo strumento urbanistico a dover essere coordinato con le determinazioni della classificazione acustica del territorio comunale, e non il contrario” (ric.pag. 31). Sotto altro profilo il Tribunale, nel valutare la legittimità dell'approvazione di variante idrica in oggetto alla luce dell'esito di un procedimento autonomo e futuro (quello di autorizzazione unica) avrebbe altresì violato il principio del tempus regit actum , tralasciando di considerare che il divieto di insediamento di una nuova attività industriale in classe acustica residenziale ha carattere assoluto ed inderogabile, perchè di pubblico interesse e relativo ai diritti fondamentali alla salute ed al riposo degli abitanti. Sotto ulteriore profilo si lamenta il fatto che il Tribunale abbia basato la propria decisione su una delibera del Consiglio Comunale (la n. 13 del 26 maggio 2022) che era stata prodotta in giudizio dalle controparti con le comparse conclusionali, senza dar modo al Condominio di poter adeguatamente replicare, se non nei ristretti limiti delle note di trattazione scritta sostitutive dell'udienza collegiale; note nelle quali il Condominio aveva comunque chiesto la rimessione della causa sul ruolo. Infine, il fatto che il Tribunale abbia basato il proprio convincimento su una sopravvenuta delibera comunale di modificazione peggiorativa del piano di classificazione acustica (ancora sub judice perché impugnata avanti al Tar) concretizzerebbe un'ulteriore violazione del tempus regit actum, dovendo la legittimità del provvedimento impugnato essere vagliata nel rispetto e sulla base della disciplina vigente al momento della sua adozione. § 3.1 Delle parti intimate, resistono con controricorso la Regione [OSCURATO:PERSONA], l’[OSCURATO:PERSONA] ed il Consorzio di [OSCURATO:PERSONA]. Oppongono, sulla base di difese sostanzialmente convergenti, che: • il ricorso originario era inammissibile per più ragioni preliminari, non affrontate dal Tribunale in applicazione del criterio della ragione più liquida: tardiva proposizione, oltre 60 giorni dalla conoscenza del decreto mediante pubblicazione sul BURL; mancata impugnazione del decreto VIA n. 149 del 2020 costituente, ex art. 20 d.lgs.152/06, atto presupposto del decreto impugnato ed attestante il rispetto dei limiti di immissione acustica diurna e notturna; mancata impugnazione dell’originario parere Arpa, di cui il parere 12 novembre 2020, effettivamente impugnato, costituiva mera conferma e reiterazione; • non si verte, nella specie, di zona ad esclusiva destinazione residenziale, stante la risalente presenza della centrale idroelettrica, operativa fino agli anni ’90, con le opere accessorie ed il salto d'acqua; tanto che il preuso idrico e la riserva di riattivazione della centrale emergevano esplicitamente dagli atti di compravendita degli immobili e dal piano di recupero dell’area; • era stato accertato il difetto di significativa rumorosità, visto anche il disciplinare integrativo recettivo delle prescrizioni tecnico-esecutive di Arpa sulle emissioni sonore e le vibrazioni, indipendentemente dal fatto che si trattasse di centrale insistente in zona di classe acustica II anziché III; • l'attività può sì considerarsi ‘industriale’ in senso civilistico, ma rileva il fatto che essa non rechi alcun impatto sui limiti di classificazione acustica, stante il rilevato miglioramento del clima acustico (già connotato dalla rumorosità del salto d'acqua inutilizzato), per l’eliminazione del rumore della chiusa; • nulla osta a che le centrali di produzione energetica da fonte rinnovabile vengano assentite anche in aree antropizzate, ed anche di più intenso indice demografico rispetto a quello di [OSCURATO:PERSONA]; • correttamente il Tribunale ha affermato che la compatibilità della centrale con la disciplina acustica può essere verificata in sede di autorizzazione unica, costituente variante automatica dello strumento urbanistico e, con ciò, anche del piano di zonizzazione acustica; così come in sede di autorizzazione unica dovrà essere considerata la sopravvenuta delibera consiliare n. 29/2021; § 3.2 [OSCURATO:PERSONA] di Bonifica formula anche un motivo di ricorso incidentale “per il solo caso di ritenuta fondatezza del ricorso principale”, concernente la violazione, da parte del Tribunale, della regola della ragione più liquida (violazione e falsa applicazione dell'articolo 276 cod.proc.civ. ). Infatti, tale regola può operare esclusivamente tra questioni di rito ovvero tra questioni di merito, e non tra le une e le altre. Con la conseguenza che erroneamente il Tribunale ha ritenuto di procedere direttamente all'esame nel merito del ricorso, senza vagliare le questioni preliminari di inammissibilità del ricorso stesso, così come dal Consorzio sollevate in ordine: - alla mancata impugnazione del decreto n. 149 del 2020 di verifica di assoggettabilità a VIA dell'impianto idroelettrico, quale atto presupposto di quello impugnato; - al difetto di interesse in capo al Condominio, dal momento che ogni ulteriore questione di compatibilità ambientale ed acustica del progetto poteva essere sollevata soltanto nel diverso ed autonomo procedimento di rilascio dell'autorizzazione unica ex art. 12 d.lgs. n.387/2003; - alla mancata impugnazione dell'originario parere Arpa sulla presunta difformità tra le classi acustiche II e III, ed alla inammissibile impugnazione del parere successivo, avente natura puramente confermativa del precedente. § 3.3 Parte ricorrente ha depositato controricorso al ricorso incidentale del Consorzio. Tutte le parti hanno depositato memoria. § 3.4 Il Procuratore Generale ha concluso per il rigetto del ricorso principale e la dichiarazione di inammissibilità di quello incidentale condizionato. Ciò sul presupposto del carattere non assoluto del Piano di zonizzazione acustica, della preesistenza sia dell’impianto sia della rumorosità di roggia, della attinenza delle doglianze, come già rilevato dal TSAP, al diverso profilo (esecutivo) del rilascio dell’autorizzazione unica, comunque implicante variante automatica dello strumento urbanistico comunale ex art. 12 d.lgs. n.387/2003. § 4.I quattro motivi di ricorso - suscettibili di trattazione unitaria per la stretta connessione delle censure con essi sollevate, tutte sostanzialmente mirate sulla violazione del PZA e sulla ‘assoluta’ preclusione all’installazione della centrale FER siccome incidente su area di classificazione acustica prevalentemente residenziale ovvero mista -sono infondati. Lungi da ravvisarsi le dedotte lacune motivazionali o violazioni normative, il ragionamento del Tribunale appare adeguatamente argomentato (e di ciò si ha più tangibile contezza in quanto poc’anzi riferito nel § 1.3), chiaro e giuridicamente corretto laddove, dopo aver ritenuto attendibile l'esito degli accertamenti tecnici attestanti non solo la mancata produzione di rumorosità all’esterno, ma addirittura il miglioramento del clima acustico interno al comprensorio conseguente all'eliminazione del rumore di roggia, ha poi escluso l’incidenza preclusiva – proprio su tale presupposto tecnico e fattuale - della classificazione acustica di zona, negando che sussistesse nella specie incompatibilità normativa tra produzione di energia da fonti rinnovabili e classificazione comunale PZA. Non può non tenersi conto, nell’inquadramento della vicenda, che oggetto dell’impugnativa avanti al Tribunale era un atto intermedio (il decreto regionale di variante non sostanziale, con relativi pareri preliminari in conferenza di servizi e determine di assenso dei vari enti preposti) che si poneva: • a valle di due atti (la concessione di derivazione delle acque del Serio e la dichiarazione di non assoggettamento a VIA con accertamento di non superamento dei limiti acustici diurni e notturni) già adottati e non impugnati; • a monte dell’autorizzazione unica di cui all’art. 12, co. 3^, d.lgs. n.387/2003 (ad oggi non ancora rilasciata, secondo quanto riferito dalle parti in memoria). Come osservato dal Tribunale, quest’ultima disposizione stabilisce che l'autorizzazione unica alla realizzazione della centrale di produzione di energia da fonte rinnovabile implichi pubblica utilità dell'opera e produca effetto conformativo sullo strumento urbanistico; essa prescrive infatti che l’AU “nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell'ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, (che) costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico”; tanto che al co. 7^ dell’art. 12 in esame si prevede, a conferma dell’effetto conformativo di preminenza, che la centrale possa essere istituita anche “in zone classificate agricole dai vigenti piani urbanistici”. Il piano zonale acustico del Comune (previsto dall’art.6 legge- quadro sull’inquinamento acustico n. 447/95 e dall’art.2 LR [OSCURATO:PERSONA] n. 13/2001 ‘Norme sull’inquinamento acustico’) richiede che gli strumenti urbanistici già adottati si coordinino con esso (art.6 lett.b legge quadro), ma nel caso di produzione di energia da fonti rinnovabili soccorre, come detto, il carattere di pubblica utilità dell’opera di cui alla speciale procedura di AU ex art. 12 cit.. Dunque correttamente il Tribunale ha osservato che l’oggetto del giudizio non era una ‘nuova’ concessione, bensì una variante non sostanziale della concessione di derivazione già rilasciata e che, allo stato della procedura semplificata di cui agli artt. 25 e 26 Reg.Regionale n. 2/2006 (così legittimamente intrapresa), era da escludere tanto il superamento dei limiti acustici del PZA, quanto un obiettivo peggioramento dello stato acustico pregresso, che anzi sarebbe stato migliorato in connessione con il previsto impiego di un determinato tipo di turbina e con l’osservanza delle prescrizioni tecniche Arpa come recepite dal disciplinare integrativo richiamato in sentenza: ma sempre fermo quanto sarebbe poi stato stabilito in sede di AU e prescritto per la fase esecutiva di impianto. Non vale quindi obiettare con la parte ricorrente (soprattutto nel primo e terzo motivo di ricorso), che in forza del piano acustico comunale ad ogni zona vengono assegnati “i valori limite di emissione, di immissione, i valori di attenzione, i valori di qualità stabiliti dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 14 novembre 1997”, rilevando piuttosto la valutazione fattuale secondo cui, quantomeno sulla base degli elementi disponibili in sede di procedura semplificata di variante non sostanziale, tali limiti non verrebbero superati. Rileva poi, in tema di incompatibilità sistemica di vincoli generali ed assoluti (cioè non valutabili caso per caso nel concreto bilanciamento dei vari interessi pubblici coinvolti) di non insediabilità di centrali e stabilimenti FER, quanto varie volte affermato (in fattispecie oggettivamente diverse dalla presente, ma sulla base di considerazioni di carattere generale) dal giudice delle leggi il quale, chiamato a valutare la legittimità di talune disposizioni regionali che tali vincoli apponevano, ha tra l’altro affermato (v.C.Cost. sent. n. 177/21, dichiarativa della illegittimità costituzionale, ex art. 117 co. 3^ Cost., dell’ art. 2 co. 1, 2, 3 LR Toscana 82/2020): “secondo un orientamento costante di questa Corte, nella disciplina relativa all'autorizzazione di impianti per la produzione di energia da fonti rinnovabili, le Regioni non possono imporre in via legislativa vincoli generali non previsti dalla disciplina statale. Una normativa regionale, che non rispetti la riserva di procedimento amministrativo e, dunque, non consenta di operare un bilanciamento in concreto degli interessi, strettamente aderente alla specificità dei luoghi, impedisce la migliore valorizzazione di tutti gli interessi pubblici implicati e, di riflesso, viola il principio, conforme alla normativa dell'Unione europea, della massima diffusione degli impianti da fonti di energia rinnovabili (sentenza n. 286 del 2019, in senso analogo, ex multis, sentenze n. 106 del 2020, n. 69 del 2018, n. 13 del 2014 e n. 44 del 2011)”. Analogamente si esprime C.Cost. sent. 77/2022 (dichiarativa della illegittimità costituzionale dell’art. 4 LR Abruzzo 8/21, ex art. 117 co. 3^ Cost.): “L'individuazione, da parte delle Regioni e delle Province autonome, di aree o zone non idonee all'installazione di specifiche tipologie di impianti alimentati da fonti rinnovabili, opera una valutazione di "primo livello", finalizzata a semplificare e ad accelerare la valutazione che, in via definitiva, deve compiersi nell'ambito del procedimento di autorizzazione. In detta istruttoria le stesse sono tenute a conciliare le politiche di tutela dell'ambiente e del paesaggio con quelle di sviluppo e valorizzazione delle energie rinnovabili, tenendo conto di quanto eventualmente già previsto dal piano paesaggistico e del rispetto della quota minima di produzione di energia da fonti rinnovabili loro assegnata (burden sharing )”, in modo tale (ivi) che: “Il compito di valutare in concreto gli interessi coinvolti nell'installazione di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili è affidato a celeri procedure amministrative, sicché dette valutazioni non possono essere condizionate e limitate da criteri cristallizzati in disposizioni legislative regionali, né a fortiori essere impedite e, sia pure temporaneamente, ostacolate da fonti legislative regionali”. Mentre tali preclusioni di carattere pregiudiziale ed assoluto (che il Tribunale avrebbe inopinatamente sovvertito a favore di una valutazione meramente fattuale di non-impatto acustico: primo motivo di ricorso) parte ricorrente vorrebbe far discendere, neppure da fonti legislative regionali, ma da strumenti comunali di zonizzazione. Quanto finora osservato denota al contempo anche l’irrilevanza decisoria dell’affermazione del Tribunale, qui censurata nel secondo motivo di ricorso, secondo cui quella di produzione FER non sarebbe attività industriale. Se, in linea di principio, può convenirsi con la parte ricorrente nell’opposto avviso, altrettanto evidente è che l’affermazione in sentenza secondo cui la nozione di attività industriale andrebbe interpretata in senso restrittivo “ai limitati fini qui in discussione” deve essere intesa nel senso della pratica ininfluenza della qualificazione in questione nel caso di specie, appunto caratterizzato da un'attività non produttiva di inquinamento acustico oltre i limiti di legge e neppure rispetto allo stato pregresso. Ancorché non esplicitamente chiarito, questo significato è agevolmente desumibile dal complesso della motivazione, dove il Tribunale afferma che non vi è incompatibilità tra l’attività della centrale e zona a destinazione prevalentemente residenziale o mista, con conseguente ininfluenza della qualificazione come industriale dell'attività relativa; altrimenti detto, è sufficientemente chiaro, nel ragionamento del Tribunale, che ciò che conta non è il carattere industriale dell'attività, bensì il rispetto dei limiti di inquinamento acustico. Va poi considerato che, nel rendere il proprio giudizio di legittimità del decreto impugnato sotto il profilo dell'impatto acustico, il Tribunale ha anche considerato la comprovata destinazione di preuso idroelettrico del sito e la concordata facoltà di riattivazione della centrale dismessa, nonché la conformità del progetto al Piano energetico regionale (PEAR) anche sotto lo specifico profilo della mancata preclusione, da parte di questo, all’insediamento di impianti simili in zone residenziali. A questo proposito, il richiamo ai valori fondamentali della salute e del riposo degli abitanti (pure operato dai ricorrenti nel terzo motivo) non appare pertinente in una situazione nella quale il Tribunale ha ritenuto attendibili determinati accertamenti tecnici che, anche in considerazione delle prescrizioni Arpa, escludono il superamento dei limiti di inquinamento acustico previsti dallo stesso PZA, sicché - sul piano pubblicistico - la tutela di quei diritti fondamentali viene perseguita direttamente dalla legge proprio attraverso la predeterminazione dei limiti massimi tollerabili, qui non superati. Val la pena di ricordare, visto il ripetuto richiamo all’accertamento tecnico-fattuale di non-rumorosità recepito dal Tribunale a sostegno della legittimità dei provvedimenti impugnati nella (attuale) fase di variante non sostanziale, che è costante l’indirizzo interpretativo di legittimità secondo cui (da ultimo Cass.SSUU n. 35943/23, con richiami): “contro le decisioni pronunciate, in unico grado o in grado d'appello, dal Tribunale Superiore delle [OSCURATO:PERSONA], il ricorso per cassazione è ammesso, ai sensi dell'art. 111 Cost., per violazione di legge, e soltanto per vizi della motivazione che si traducano nella sua inesistenza, contraddittorietà o mera apparenza, mentre non è consentita al giudice di legittimità la verifica della sufficienza o della razionalità della motivazione in ordine alle quaestiones facti, verifica che porterebbe ad un raffronto tra le ragioni del decidere espresse nella sentenza impugnata e le risultanze istruttorie sottoposte al vaglio del giudice del merito (Cass. SSUU nn. 28220/18, 15281/23, 15931/23 e molte altre)” Si tratta di indirizzo che in realtà richiama e recepisce la tematica non solo dei limiti del sindacato esercitabile in sede di legittimità sulla pronuncia del Tribunale, ma anche dei limiti del sindacato esercitabile da quest'ultimo rispetto all'azione della PA che sia connotata da discrezionalità tecnica ed amministrativa. Si è a quest’ultimo proposito osservato (Cass. SSUU n. 11291/21 ed altre) che: ”l'ambito del sindacato del TSAP, qualora sia chiamato a pronunciarsi in unico grado sulla legittimità dei provvedimenti amministrativi impugnati, è limitato all'accertamento dei vizi possibili dello svolgimento della funzione pubblica, compresi quelli denotati dalle figure sintomatiche dell'eccesso di potere. In tal modo, se è vero che esso attiene altresì alla verifica della ragionevolezza e proporzionalità della scelta rispetto al fine, altrettanto indubbio è che questo sindacato non si estende alle ragioni di merito, dovendosi arrestare dinanzi non solo alle ipotesi di scelte equivalenti, ma anche a quelle semplicemente meno attendibili, purché congruenti con il fine da raggiungere e con le esigenze da governare”. Resta da dire della violazione del principio del tempus regitactum e dell’art. 101 cod.proc.civ. (sentenza c.d. di ‘terza via’). Si tratta anche in tal caso di doglianze (contenute nel quarto motivo di ricorso) infondate, dal momento che il Tribunale non ha affatto basato il proprio convincimento sulla delibera comunale sopravvenuta e rilevata d’ufficio, bensì sul dato oggettivo (in diritto) che qui si discuteva unicamente di variante non sostanziale della concessione idrica, non già dell'autorizzazione unica, limitandosi con ciò ad affermare che quest'ultima avrebbe dovuto necessariamente tenere conto della delibera sopravvenuta in questione (‘peggioramento’ dell’azzonamento acustico mediante inserimento della centrale Reich in zona a destinazione mista, non più II ma III). Ne consegue che il Tribunale, nel decidere, non ha ‘applicato’ la delibera sopravvenuta (non essendovene, del resto, alcuna necessità stanti i diversi presupposti logico-giuridici di ritenuta non vincolatività della classificazione zonale nei termini che si sono indicati), limitandosi a richiamarla de futuro, cioè quale dato di causa (fonte normativa) invece rilevante in sede di successiva autorizzazione unica. Non può dirsi, in definitiva, che il Tribunale abbia vagliato la legittimità del decreto regionale sulla base di una normativa diversa da quella vigente al momento della sua adozione. Dal che scaturisce l’infondatezza anche dell’eccezione di nullità della sentenza per violazione del contraddittorio ex art. 101 cod.proc.civ., posto – per un verso – che l’elemento inedito e sopravvenuto non ha appunto avuto rilievo decisorio e che – per altro e più generale aspetto – tale violazione è comunque riscontrabile solo con riguardo alle questioni di fatto (se davvero rilevate d’ufficio), ovvero miste di fatto e diritto, e non anche a quelle di diritto, come nella specie: Cass.Sez. Lav.n. 21314/23; Sez. III, n. 11724/21 ed altre. E tutto ciò non senza osservare come siano gli stessi ricorrenti a riferire che questo dato di causa venne comunque introdotto in giudizio dalle controparti in sede di difese conclusive, così da essere ancora, intorno ad esso, ammessa la replica scritta. § 5. Ne segue il rigetto del ricorso principale, con assorbimento di quello incidentale del Consorzio, dichiaratamente condizionato. Le spese di lite vengono poste, secondo soccombenza, a carico di parte ricorrente principale e liquidate come in dispositivo. P.Q.M. La Corte - rigetta i