Cassazione n. 25737/2022

iato la seguente ORDINANZA Sul ricorso iscritto al numero 3589 del ruolo generale dell'anno 2021, proposto [OSCURATO:PERSONA] rappresentato e difeso, giusta procura speciale su foglio congiunto in calce al ricorso, dall'Avv.to [OSCURATO:PERSONA] elettivamente domiciliato presso l'indirizzo di posta elettronica (PEC) [OSCURATO:EMAIL]; -ricorrente - Contro Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, presso l'Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende; - controricorrente- per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria regionale della Campania, sezione staccata di Salerno, n. 3411/02/2020, depositata in data 2 luglio 2020. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 22 giugno 2022 dal Relatore [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] di Nocera. [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:PERSONA] propone ricorso, affidato a tre motivi, per la cassazione della sentenza indicata in epigrafe, con cui la [OSCURATO:PERSONA] della Campania, sezione staccata di Salerno, aveva rigettato l'appello principale proposto nei confronti dell'Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore, e accolto quello incidentale proposto dall'Ufficio avverso la sentenza n. 971/02/2019 della [OSCURATO:PERSONA] di Avellino che aveva accolto parzialmente il ricorso proposto dal suddetto contribuente, quale socio (al 98%) di [OSCURATO:PERSONA] s.r.I., avverso l'avviso di accertamento n. TFK010202743-2018 con il quale era stato imputato nei confronti di quest'ultimo, per l'anno 2014, un maggiore reddito da partecipazione societaria in applicazione della presunzione di distribuzione ai soci degli utili extracontabili contestati nei confronti della detta società, a ristretta base societaria, con altro avviso n. TFK030200503/2018; -la CTR ha confermato la decisione di primo grado quanto alla riconosciuta legittimità dell'avviso di accertamento impugnato relativamente alla presunzione di distribuzione al contribuente, quale socio di [OSCURATO:PERSONA] s.r.1, nella misura del 98%, degli utili extracontabili accertati induttivamente in capo a detta società, rimettendo, in parziale riforma della impugnata sentenza, la quantificazione dell'utile distribuito al socio medesimo alla definizione del giudizio concernente l'impugnativa dell'avviso di accertamento emesso nei confronti della società; - l'Agenzia delle entrate resiste con controricorso; -sulla proposta avanzata dal relatore ai sensi del novellato art. 380 bis cod. proc. civ., risulta regolarmente costituito il contraddittorio; -il ricorrente ha depositato memoria; [OSCURATO:PERSONA] 1.Preliminarmente il Collegio osserva come, nella memoria, il contribuente abbia fatto presente la sopravvenienza della sentenza della CTR della Campania, sezione staccata di Salerno, n. 7355/2021 depositata il 15 ottobre 2021 di accoglimento, per ragioni di merito, dell'appello della [OSCURATO:PERSONA] s.r.I., nel giudizio di impugnazione del presupposto avviso di accertamento societario TFK030200503/2018 con richiesta di declaratoria di "improcedibilità" del ricorso in oggetto per sopravvenuta carenza di interesse del ricorrente e compensazione delle spese; invero, benché il ricorrente deduca il passaggio in giudicato della richiamata CTR della Campania, sezione staccata di Salerno, n. 7355/2021, non ha depositato idonea certificazione ex art. 124 disp. att. c.p.c., dalla quale risulti che la pronuncia in questione non è soggetta ad impugnazione. 2.Con il primo motivo di ricorso si denuncia, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 4 c.p.c., la nullità della sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione degli artt. 295 c.p.c., 111 Cost. per avere la CTR omesso di sospendere il processo in attesa della definizione della controversia concernente l'impugnazione dell'avviso di accertamento di utili extracontabili in capo alla società [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. 2.1. Il motivo è infondato. Il giudizio riguardante la rideterminazione del reddito societario si riflette inevitabilmente sugli esiti del ricorso riguardante la distribuzione degli utili extracontabili in capo ai soci. Invero, come statuito da questa Corte a sezioni unite "in tema di sospensione del giudizio per pregiudizialità necessaria, salvi i casi in cui essa sia imposta da una disposizione normativa specifica che richieda di attendere la pronuncia con efficacia di giudicato sulla causa pregiudicante, quando fra due giudizi esista un rapporto di pregiudizialità tecnica e quello pregiudicante sia stato definito con sentenza non passata in giudicato, la sospensione del giudizio pregiudicato non può ritenersi obbligatoria ai sensi dell'art. 295 c.p.c. (e, se disposta, può essere proposta subito istanza di prosecuzione ex art. 297 c.p.c.), ma può essere adottata, in via facoltativa, ai sensi dell'art. 337, secondo comma, c.p.c., applicandosi, nel caso del sopravvenuto verificarsi di un conflitto tra giudicati, il disposto dell'art. 336, secondo comma, c.p.c. (Sez.U, Sentenza n. 21763 del 29/07/2021). Nella detta pronuncia la Corte, a sezioni unite, dopo avere precisato che integra questione pregiudiziale la sussistenza della pregiudizialità tecnica o tecnico-giuridica o in senso stretto qualora vengano in considerazione più rapporti giuridici uno dei quali (quello pregiudiziale) appartiene alla fattispecie dell'altro che da quello dipende (pregiudicato)- nel confermare la scelta compiuta dalle stesse Sezioni unite con la precedente sentenza n. 10027 del 2012- ha affermato che "fin tanto che la causa pregiudicante penderà in primo grado, la causa dipendente resterà comunque soggetta a sospensione ai sensi dell'art. 295 c.p.c. Negli ulteriori sviluppi processuali, si configurerà tuttavia la possibilità di sciogliere il vincolo necessario della sospensione ove una parte del giudizio pregiudicato si attivi per riassumerlo e sempre che il giudice non reputi opportuno mantenere lo stato di sospensione (ovvero di quiescenza), ma, a tal riguardo, facendo ricorso all'esercizio del potere facoltativo di sospensione previsto dall'art. 337, comma 2, c.p.c. Questa ricostruzione, pur accrescitiva del potere discrezionale del giudice nel disporre (in via ulteriore ed eventuale) la sospensione del processo pregiudicato si pone, oltretutto, in sintonia con un innovato sistema normativo processuale (basti pensare alla nuova regolamentazione del c.d. "filtro in appello", di cui agli artt. 348-bis e 348-ter c.p.c.), che tende a aumentare le ipotesi di valutazioni prognostiche giudiziali sulla fondatezza (o meno) dell'impugnazione". 2.2.Nella specie - premesso che, come si evince dalla parte in fatto della sentenza impugnata, la CTP di Avellino, con la sentenza n. 971/2019 aveva accolto parzialmente il ricorso avverso l'avviso di accertamento in questione, a seguito della sentenza n. 430/2019, con la quale era stato annullato parzialmente l'avviso di accertamento emesso nei confronti della società- la CTR ha ritenuto di non sospendere il giudizio pregiudicato in attesa della definizione, con sentenza passata in giudicato, del giudizio di appello avverso la sentenza n. 430/2019 - sospensione non obbligatoria ai sensi dell'art.295 c.p.c. ma adottabile, in via facoltativa, ai sensi dell'art. 337, secondo comma, c.p.c. - potendo il conflitto tra giudicati essere risolto attraverso il ricorso alla portata applicativa assegnata al disposto dell'art. 336, comma 2, c.p.c. 3. Con il secondo motivo si denuncia, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli artt. 2727 c.c. e 2729 c.c. per avere la CTR ritenuto legittima la presunzione di distribuzione al contribuente degli utili extra-bilancio induttivamente accertati in capo alla società sebbene, in violazione del divieto di doppia presunzione, tale presunzione risultasse fondata non sul fatto noto della ristrettezza della base societaria ma sull'ulteriore presunzione semplice del vincolo di solidarietà e reciproco controllo basato, a sua volta, sulla ristretta base societaria. In particolare, ad avviso del ricorrente, la presunzione di distribuzione di utili extracontabili risulterebbe inammissibilmente fondata sulle ulteriori supposizioni 1) che la società avesse conseguito utili non contabilizzati (circostanza induttivamente presunta); 2) che i rapporti tra i soci fossero contraddistinti da solidarietà, complicità e controllo tra i soci (circostanza presunta dalla ristrettezza della base societaria);3) che i presunti utili extracontabili fossero distribuiti pro quota ai soci (circostanza presunta dal presunto rapporto di solidarietà tra i soci); 4) che tale distribuzione fosse avvenuta nel medesimo periodo di imposta. 3.1. Il motivo è infondato. Premesso che, nella specie, risulta incontestata la ristretta base azionaria della s.r.l. [OSCURATO:PERSONA], va data continuità alla giurisprudenza di questa Corte, secondo cui, in tema di accertamento delle imposte sui redditi, nel caso di società di capitali a ristretta base partecipativa, è legittima la presunzione di attribuzione, ai soci, degli eventuali utili extracontabili accertati, rimanendo salva la facoltà del contribuente di offrire la prova del fatto che i maggiori ricavi non siano stati fatti oggetto di distribuzione, per essere stati, invece, accantonati dalla società ovvero da essa reinvestiti, non risultando tuttavia a tal fine sufficiente nemmeno la eventuale mera deduzione del profilo per cui l'esercizio sociale ufficiale si sia concluso con perdite contabili (v. Cass. n. 27778 del 2017; n. 10793 del 2016 cit.; ex pluribus: Cass. n.17928 del 2012; n. 18640 del 2008; cfr. anche Cass. n. 6197 del 16/03/2007, n. 20851 del 26/10, n. 16885 del 2003). In materia di imposte sui redditi, nell'ipotesi di società di capitali a ristretta base sociale, è ammessa la presunzione di attribuzione ai soci degli utili extracontabili, che non si pone in contrasto con il divieto di presunzione di secondo grado, in quanto il fatto noto non è dato dalla sussistenza di maggiori redditi accertati induttivamente nei confronti della società, bensì dalla ristrettezza dell'assetto societario, che implica un vincolo di solidarietà e di reciproco controllo dei soci nella gestione sociale, con la conseguenza che, una volta ritenuta operante detta presunzione, spetta poi al contribuente fornire la prova contraria (Sez. 6 - 5, Ordinanza n. 1947 del 2019). Tale presunzione - fondata sul disposto dell'art. 39, primo comma, lett. d), del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 - induce inversione dell'onere della prova a carico del contribuente (Cass. 20851/05). Nella specie, la CTR si è attenuta ai suddetti principi nel ritenere legittima la applicazione della presunzione di distribuzione al socio degli utili extracontabili accertati induttivamente in capo alla s.r.l. [OSCURATO:PERSONA], in quanto "dalla ristrettezza della base sociale discende[va] un elevato grado di compartecipazione dei soci alla gestione della società e di reciproco controllo tra i soci medesimi" (tenuto anche conto della detenzione da parte del socio del 98% del capitale sociale); peraltro, a fronte dell'operatività di tale presunzione, il giudice di appello ha ritenuto - con un accertamento di fatto non sindacabile in sede di legittimità - non assolto dal contribuente l'onere della prova contraria, non risultando idonea quella fornita in ordine alla non intestazione di conti bancari e al mancato acquisto di immobili (essendo massima di comune esperienza il mancato transito degli utili 7 /, in nero sui conti correnti e il mancato investimento degli stessi in acquisti immobiliari). 4. Con il terzo motivo si denuncia, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli artt. 2727 e 2729 c.c. con riferimento alla ritenuta applicazione della presunzione di distribuzione ai soci di utili extrabilancio nell'ipotesi in cui detti utili occulti siano stati considerati dall'Amministrazione come rinvenienti da un'accertata generica indeducibilità di costi, mancando in tale ipotesi, ad avviso del ricorrente, il presupposto logico della presunzione, ossia l'esistenza o la possibilità di prospettare l'esistenza di disponibilità finanziarie occulte in capo alla società; la violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 c.c. per avere la CTR, in violazione dei criteri distributivi dell'onere della prova, addossato in capo al contribuente l'onere probatorio circa il mancato percepimento da parte della società di maggiori disponibilità finanziarie mediante deduzione di costi (richiedendo a quest'ultimo di comprovare il disconoscimento da parte dell'Amministrazione della deducibilità di costi dichiarati dalla società in quanto "non inerenti" e non già in quanto fittizi). 4.1.11 motivo è infondato. Come da questa Corte precisato l'accertamento operato dall'Amministrazione finanziaria nei confronti della società a ristretta base ai fini Ires, Irap ed Iva, e quello conseguenziale operato nei confronti del socio, ai fini Irpef, costituiscono atti distinti e separati pur essendo legati da vincolo di pregiudizialità. Ciò comporta che per escludere l'operatività della presunzione di distribuzione degli utili extracontabili, conseguiti e non dichiarati da una società di capitale avente ristretta base partecipativa, non è sufficiente che il socio contesti la mancanza di prova di un valido e definitivo accertamento nei confronti della società ma è necessario che contesti lo stesso effettivo conseguimento, da parte della società, di tali utili, ove non sia in grado di dimostrare la mancata distribuzione degli stessi, stante l'autonomia dei giudizi nei confronti della società e del socio ed il rapporto di pregiudizialità dell'accertamento nei confronti della prima rispetto a quello verso il secondo (cfr., Sez. 5, 19/12/2019, n. 33976; cfr. Cass. sez. V, sent. n. 25115 del 2014). Premesso che l'accertamento di maggior reddito nei confronti della società può derivare tanto da ricavi non contabilizzati che da costi disconosciuti dall'Amministrazione, in quanto ritenuti fittizi (Cass. n. 33976/2019 cit.), la CTR si è attenuta al suddetto principio, nel ritenere operativa la presunzione di distribuzione in capo al socio di maggiori utili extracontabili - derivanti anche dalla indeducibilità di costi fittizi - accertati in capo alla società in quanto da un lato, "l'appellante in questo giudizio non [aveva contestato] la legittimità dell'accertamento nei confronti della società relativamente agli oneri ritenuti non deducibili" e, dall'altro, non avendo dedotto (né tantomeno provato) che la indeducibilità contestata dall'Amministrazione riguardasse soltanto costi non inerenti (e quindi effettivamente sostenuti) non aveva sostanzialmente contestato l'effettivo conseguimento da parte della società di utili extracontabili derivanti anche dalla asserita indeducibilità di costi fittizi. 5.In conclusione, il ricorso va rigettato. 6.Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo. P.Q. M. La Corte rigetta il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità che si liquidano in euro 4.100,00 per compensi oltre spese prenotate a debito.Dà atto, ai sensi dell'art.13 comma 1 quater D.P.R. n.115/2002, della sussistenza dei presupposti processuali per il vers