Cassazione n. 02268/2023

a seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 10072/2018 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], presso il cui studio in Padova, via Morgagni, n. 44, è elettivamente domiciliato; –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] presso il cui studio, in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] n. 5, sono elettivamente domiciliati; -controricorrenti- Avverso la sentenza n. 118/2018 della Corte d’Appello di Venezia, sez. II, del 21/11/2017, depositata il 22/1/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 16/12/2022 dalla dott.ssa [OSCURATO:PERSONA]; Rilevato che: 1. [OSCURATO:PERSONA] convenne in giudizio davanti al Tribunale di Padova, [OSCURATO:PERSONA], proprietario dell’immobile confinante, sito nel Comune di [OSCURATO:PERSONA], distinto in catasto al foglio 4, Oggetto: Distanze legali mappale 1761, chiedendo che venisse demolito il manufatto costruito in violazione delle distanze legali dal confine e dal proprio fabbricato, identificato al foglio 4, mappale 1993. Costituitosi in giudizio, il convenuto replicò che la costruzione, risalente ad epoca anteriore al 1988, ampliata negli anni immediatamente successivi e condonata nel 2006, adibita ad autorimessa, rispettava le distanze prescritte all’epoca, e propose, a sua volta, domanda riconvenzionale, condizionata all’accertamento della violazione delle distanze, chiedendo che venisse accertata l’intervenuto acquisto per usucapione della servitùdi mantenimento della costruzio ne nell’esatta posizione in cui si trovava. Con sentenza n. 3521/2016, il Tribunale di Padova condannò il convenuto al l’arretramento della costruzione esistente sull’area di sua proprietà fino alla distanza di 10 mt. dall’immobile dell’attore, rigettando la domanda riconvenzionale . La Corte d’Appello di Venezia, adita dal soccombente , confermò la sentenza di primo grado. 2. Contro la predetta sentenza il Pavan propone ricorso per cassazione sulla base di tre motivi, illustrati anche con memoria. Resistono i Rigon con controricorso, illustrato anche con memoria. Considerato che: 1.1Col primo motivo, il Pavan lamenta ndo la violazione ed errata applicazione dell’articolo 1158 cod. civ., in relazione agli artt. 115 e 116 cod. proc. civ., si duole dell’affermazione circa l’impossibilità di stabilire l’anno di costruzione del precedente manufatto, le sue dimensioni e la sua posizione, nonché l’identità dello stesso con l’attuale autorimessa; denuncia altresì l’omesso esame del fatto decisivo relativo all’identità tra il manufatto raffigurato nei rilievi aerofotogrammetrici e quello oggetto del condono; rimprovera ai giudici di merito di avere erroneamente affermato che la documentazione in atti non fosse idonea ad indicare se il manufatto, raffigurato nei rilievi aerofotogrammetrici, corrispondesse all’attuale autorimessa e di avere perciò respinto la domanda di usucapione. Sempre a d avviso del ricorrente, la Corte d’appello aveva fatto mal governo del prudente apprezzamento previsto dall’art. 116 cod. proc. civ. rispetto ai rilievi aerofotogrammetrici, posto che, pur riconoscendo la presenza, nella sua proprietà, di un manufatto a partire dal 1987, aveva contraddittoriamente affermato che quello risultante dai predetti rilievi era diverso da quello rilevato dal c.t.u., senza precisare, però, per quale motivo il bene raffigurato, pur non rilevabile nelle sue dimensioni, potesse essere considerato non coincidente con quello oggetto di causa, stante l’asserita impossibilità di effettuare una comparazione dimensionale; sia rispetto all’esame delle planimetrie redatte in sede di sanatoria, che, a differenza di quanto affermato in sentenza, documentavano l’ubicazione dell’opera condonata esattamente nel luogo precedentemente occupato dal manufatto risultante dai rilievi aerofotogrammetrici e corrispondente per dimensioni, sagoma e volumetria a quello già adibito a voliera e ricovero attrezzi, salvo un ampliamento realizzato a distanza superiore ai mt. 10; la Corte aveva fatto mal governo del prudente apprezzamento previsto dall’art. 116 cod. proc. civ. ancherispetto alle prove assunte, posto che nessuno dei testimoni aveva affermato che il manufatto si trovasse in un luogo diverso da quello precedentemente occupato dalla voliera-ricovero attrezzi raffigurata nei rilievi aerofotogrammetrici e descritto nella planimetria redatta in occasione del condono. 1.2. Col secondo motivo, si lamenta la violazione ed errata applicazione dell’articolo 1158 cod. civ, con riguardo agli artt. 873 e seguenti cod. civ., all’art. 9 del D. M. 2 aprile 1968, n. 1444, all’art. 9 N.T.A. del P.R.G. del Comune di [OSCURATO:PERSONA], nonché in relazione all’articolo 116 cod. proc. civ. ed errata affermazione circa la qualificazione di nuova costruzione al manufatto esistente, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per avere la Corte di merito affermato che l’autorimessa costituisse nuova costruzione, senza considerare che l’ampliamento era stato costruito a distanza di oltre 5 mt. dal confine e oltre 10 mt. dal fabbricato del vicino. Dalla documentazione relativa alla pratica di rilascio del permesso di costruiren. 24/2010, risultava, infatti, che la ristrutturazione aveva riguardato la porzione di manufatto già oggetto di condono, che non aveva subito modifiche nella sagoma e nel volume, e che l’ampliamento era stato eseguito, invece, su un’area posta alla distanza di mt. 10 dal confine, sicché i giudici di merito avrebbero dovuto riesaminare la predetta pratica. 2. I primi due motivi, da trattare congiuntamente in ragione della stretta connessione, sono in parte inammissibili e in parte infondati. Va, innanzitutto, rilevatal’inammissibilità della prima censura, nella parte in cui la violazione viene sussunta nell’ambito della fattispecie di cui all’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., rispetto alla quale deve osservarsi come,nell’ipotesi di c.d. « doppi a conforme», prevista dall’art. 348-ter, quinto comma, cod. proc. civ. (applicabile, ai sensi dell’art. 54, comma 2, del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 134, ai giudizi d’appello introdotti con ricorso depositato o con citazione di cui sia stata richiesta la notificazione dal giorno 11 settembre 2012), il ricorrente in cassazione - per evitare l’inammissibilità del motivo di cui all’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ. (nel testo riformulato dall’art. 54, comma 3, del d.l. n. 83 cit. ed applicabile alle sentenze pubblicate dal giorno 11 settembre 2012) - deve indicare le ragioni di fatto poste a base, rispettivamente, della decisione di primo grado e della sentenza di rigetto dell'appello, dimostrando che esse sono tra loro diverse (per tutte, Cass., Sez. 5, 18/12/2014, n. 26860; Cass., Sez. 5, 11/05/2018, n. 11439; Cass., sez. 1, 22/12/2016, n. 26774; Cass., sez. L., 06/08/2019, n. 20994). Pertanto, essendo stato l’appello incardinato nel 2017, la censura è, sotto questo profilo, inammissibile. Con specifico riferimento, invece, al dedotto vizio di violazione di legge (art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.), appare utile ricordare (si veda da ultimo Cass. Sez. 5, 25/09/2019, n. 23851) che esso «consiste nella deduzione di un'erronea ricognizione, da parte del provvedimento impugnato, della fattispecie normativa astratta e, quindi, implica necessariamente un problema interpretativo della stessa; viceversa, l'allegazione di una errata ricostruzione della fattispecie concreta a mezzo delle risultanze di causa è esterna all'esatta interpretazione della norma ed inerisce alla tipica valutazione del giudice di merito, la cui censura è possibile, in sede di legittimità, sotto l'aspetto del vizio di motivazione» (e nei limiti in cui essa è consentita dalla «novellazione» del testo del n. 5 del medesimo art. 360 cod. proc. civ.); «il discrimine tra l'una e l'altra ipotesi» essendo, peraltro, «segnato dal fatto che solo quest'ultima censura, e non anche la prima, è mediata dalla contestata valutazione delle risultanze di causa» (Cass.16/02/2017, n. 4125; Cass. 13/10/2017, n. 24155). Con specifico riguardo poi alla violazione degli artt. 115 e 116 cod. civ., lamentata nella specie, va ulteriormente osservato come un’autonoma questione di malgoverno delle suddette disposizioni non possa porsi per una erronea valutazione del materiale istruttorio compiuta dal giudice di merito, ma solo se si alleghi che quest'ultimo abbia posto a base della decisione prove non dedotte dalle parti, ovvero disposte d'ufficio al di fuori dei limiti legali, o abbia disatteso, valutandole secondo il suo prudente apprezzamento, delle prove legali, ovvero abbia considerato come facenti piena prova, recependoli senza apprezzamento critico, elementi di prova soggetti invece a valutazione (Cass., Sez. 1, 01/03/2022, n. 6774). Al di là di tali limiti, il potere del giudice di valutazione della prova non è, invece, sindacabile in sede di legittimità sotto il profilo della violazione dell'art. 116 cod. proc. civ., quale apprezzamento riferito ad un astratto e generale parametro non prudente della prova, posto che l'utilizzo del pronome «suo» è estrinsecazione dello specifico prudente apprezzamento del giudice della causa, a garanzia dell'autonomia del giudizio in ordine ai fatti relativi, salvo il limite che «la legge disponga altrimenti» (Cass., Sez. 3, 17/11/2021, n. 34786), e che spetta, in via esclusiva, al giudice di merito il compito di individuare, secondo il suo prudente apprezzamento, le fonti del proprio convincimento, di assumere e valutare le prove, di controllarne l'attendibilità e la concludenza, di scegliere, tra le complessive risultanze del processo, quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti ad esse sottesi, assegnando prevalenza all'uno o all'altro dei mezzi di prova acquisiti, nonché la facoltà di escludere anche attraverso un giudizio implicito la rilevanza di una prova, senza essere tenuto ad esplicitare, per ogni mezzo istruttorio, le ragioni per cui lo ritenga irrilevante (in questi termini, Cass., Sez. L, 13/6/2014, n. 13485). Ne consegueche è inammissibile la censura con la quale si lamenti che il giudice, nel valutare le prove proposte dalle parti, ha attribuito maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre, essendo tale attività valutativa consentita dall'art. 116 cod. proc. civ. (in tal senso, Cass., Sez. U, n. 30/9/2020, n. 20867). Nella specie, non risulta, né è stato dedotto, che i giudici di merito, nel rigettare l’appello, abbiano eluso le norme poste a presidio del principio della disponibilità delle prove in capo alle parti o quelle afferenti al valore dimostrativo delle prove legali o abbiano omesso l’esame di elementi acquisiti nel corso dell’istruttoria, essendo piuttosto emerso come la Corte d’appello abbia ampiamente esaminato l’intero compendio probatorio nella sua disponibilità (aerofotogrammetrie, pratica di condono, dichiarazioni dei testi), di cui ha dato analiticamente conto e valutato la portata dimostrativa, per poi pervenire al convincimento che non vi fosse alcuna certezza circa l’identità del manufatto esistente sul terreno del Pavan fin dal 1987 e adibito a voliera-ricovero attrezzi, e quello oggetto di giudizio adibito adautorimessa, dopo avere. Peraltro, la valutazione in termini di «nuova costruzione» del manufatto oggi adibito a garage, operata dai giudici di merito, non soltanto è corroborata dall’identica dicitura contenuta nel permesso in sanatoria n. 57/06, riferito proprio a tale manufatto, ma trova soprattutto sostegno nel principio, già espresso da questa Corte, secondo cui, ai fini dell’individuazione della disciplina delle distanze, rientrano nella nozione di nuova costruzione di cui all'art. 41 sexies legge n. 1150 del 1942, anche ai fini dell'applicabilità dell'art. 9 d.m. n. 1444 del 1968 per il computo delle distanze legali dagli altri edifici, non solo l'edificazione di un manufatto su un'area libera, ma altresì gli interventi di ristrutturazione che, in ragione dell'entità delle modificazioni apportate al volume ed alla collocazione del fabbricato, rendano l'opera realizzata nel suo complesso oggettivamente diversa da quella preesistente, senza che assuma rilevanza, in senso contrario, il disposto dell'art. 2 - bis, comma 1 - ter, d.P.R. n. 380 del 2001, nel testo risultante a seguito delle modificazioni introdotte dall'art. 10, comma 1, lett. a), d.l. n. 76 del 2020, conv. con modif. in l. n. 120 del 2020, giacché tale norma, se prevede che possano rientrare nella nozione di ricostruzione anche opere che aumentano il volume o modificano la sagoma dell'opera da costruire, richiede pur sempre che l'intervento sia realizzato nel rispetto delle distanze preesistenti, e cioè di quelle conformi alla normativa vigente al momento in cui è stato realizzato l'intervento originario (Cass., Sez. 2, 24/6/2022, n. 20428). Alla luce di tale principio, infatti, le opere di restauro, ai fini delle distanze, non possono considerarsi parcellizzate e soggette, in quanto tali, a discipline differenti a seconda che si valuti il corpo originario oppure quello successivamente edificato in ampliamento, come sostanzialmente suggerito dal ricorrente, atteso che l’incremento volumetrico dell’opera preesistente e la diversa ubicazione di quella nuova non possono che dar luogo ad un bene a sé stante, del tutto diverso da quello preesistente e connotato da unicità, sicché, indipendentemente dal fatto che il corpo aggiunto si trovi o meno a distanza regolamentare, le norme applicabili sul punto non possono che essere quelle vigenti al momento della realizzazione dello stesso nella sua interezza, così come la valutazione del loro rispetto non può che riguardare il bene così come trasformato (in un caso analogo Cass., Sez. 2, 3/3/2008, n. 5741, ha r itenuto, ad esempio, legittima l'applicazione della disciplina delle distanze dettata dall'art. 9 del d.m. 2 aprile 1968 n.1444 per i nuovi edifici, perché il confinante fabbricato era stato oggetto oltre che di concessione di ristrutturazione, anche di ampliamento, e ricostruito in posizione diversa da quella preesistente). Si osserva, infine, come le censure non si confrontino neppure con la ratio decidendi espressa in sentenza, atteso che i giudici di merito hanno respinto la domanda di usucapione della servitù in quanto non era rimasto provato che l’ampliamento fosse stato realizzato prima del 1990, ossia venti anni prima l’introduzione della relativa domanda riconvenzionale nel giudizio di primo grado. Alla stregua di quanto detto, deve allora concludersi per l’infondatezza delle doglianze, risolvendosi esse in una sostanziale istanza di revisione delle valutazioni e del convincimento del giudice, tesa all’ottenimento di una nuova pronuncia di fatto, certamente estranea alla natura e ai fini del giudizio di cassazione (Cass., Sez. U., 25/10/2013, n. 24148). 3. Col terzo motivo, infine, i ricorrenti lamentano la violazione ed errata applicazione degli artt. 873 e seguenti cod. civ., art. 9 D. M.2 aprile 1968, n. 1444, art. 9 N.T.A. del P.R.G. del Comune di [OSCURATO:PERSONA] (norme sulle distanze), artt. 115 e 116 cod. proc. civ. e omesso esame del fatto decisivo relativo alla preesistenza di una costruzione sul fondo dell’attore, per avere i giudici di merito omesso di considerare che, al momento della proposizione della causa (23/7/2010), esisteva, all’interno della proprietà Rigon, un manufatto abusivo, posto a ridosso della parete nord del loro fabbricato principale e alla distanza di cm. 50 dal confine con la proprietà dell’odierno ricorrente, privo di finestre e fronteggiante la parete sud del manufatto per cui è causa, e altro manufatto posto a ridosso della parete est, come evidente dalle tavole allegate ai due permessi di costruire nn. 7/08 e 24/10 rispettivamente del 19/2/2008 e del 26/2/2010, il primo dei quali era stato demolito dopo la loro costituzione in giudizio, secondo quanto rilevato dallo stesso c.t.u.. La presenza, al momento della instaurazione della lite, del primo manufatto, poi demolito, consentiva, dunque, di applicare l’art. 9 della N.T.A., che prescriveva per i manufatti accessori, fronteggianti i confini e privi di luci e vedute, come nella specie, la distanza di cui all’art. 873 e 875 cod. civ.. Tale aspetto, decisivo in ordine alla individuazione delle norme da applicare in punto di distanza tra costruzioni con pareti non finestrate, era stato tempestivamente evidenziato, in quanto oggetto di specifica contestazione dal proprioc.t.p. a mezzo di osservazioni inviate al c.t.u., sicché i giudici avevano errato allorché avevano affermato la non tempestività della deduzione. Questomotivo è, invece, fondato. In materia di distanze tra fabbricati, l'art. 9 del d.m. n. 1444 del 1968, che prescrive una distanza minima di dieci metri tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti, è applicabile anche nel caso in cui una sola delle due pareti fronteggiantesi sia finestrata e indipendentemente dalla circostanza che tale parete sia quella del nuovo edificio o dell'edificio preesistente, o che si trovi alla medesima altezza o ad altezza diversa rispetto all'altro (Cass., Sez. 2, [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 24471), essendo sufficiente, per l'applicazione di tale distanza, che le finestre esistano in qualsiasi zona della parete contrapposta ad altro edificio, ancorché solo una parte di essa si trovi a distanza minore da quella prescritta; ne consegue, pertanto, che il rispetto della distanza minima è dovuto anche per i tratti di parete che sono in parteprivi di finestre (Cass., Sez. 2, 20/6/2011, n. 13547). Le costruzioni di natura accessoria e pertinenziale, peraltro, possono ritenersi sottratte alle disposizioni di cui agli strumenti urbanistici, con riguardo ai fabbricati in genere, solo se e nei limiti in cui gli strumenti stessi contengano una esplicita deroga in tal senso (Cass., Sez. 2, 06/05/1987, n. 4208; sent. n. 428 del 1977, n. 426 del 1981) , sebbene le deroghe alle distanze tra costruzioni applicabili ai manufatti di natura accessoria e pertinenziale non trovino applicazione ove l'unità strutturale della costruzione "secondaria" con quella "principale" impedisca di considerare la prima, indipendentemente dall'uso cui è destinata, come costruzione a sé stante, dotata di sue autonome dimensioni e caratteristiche e, pertanto, di qualificarla come accessoria alla seconda, essendo entrambe parti integranti di un unico intero fabbricato (Cass., Sez. 2, 28/02/2018 , n. 4657). Pertanto, una volta accertato che una siffattaderoga sussiste, resta da esaminare se il manufatto di cui si discuteabbia o meno natura accessoria alla stregua della nozione contenuta nello spe cifico strumento urbanistico di cui si lamenta la violazione. L’art. 9, delle norme tecniche di attuazione del P.R.G. del Comune di [OSCURATO:PERSONA], recante «Norme per l’edilizia esistente», stabilisce, al comma 4, che «i locali accessori, quali autorime sse, magazzini, lavanderie e legnaie, ampliamento del fabbricato principale esistente, possono essere realizzati anche staccati dallo stesso» e, al comma 6, che «per le costruzioni accessorie di cui al precedente punto 4 si applicano gli artt. 873 e 875 del Codice Civile in ordine alle distanze dai confini e dagli altri fabbricati. Le pareti di tali manufatti, fronteggianti i confini, non devono avere né luci né vedute. Per gli interventi di cui sopra necessita l’accordo scritto delle parti». Tale disposizione deve necessariamente essere letta alla luce dell’intero impianto normativo dettato in materia di distanze, sicché la deroga dettata dalle N.T.A. intanto può dirsi operante, in quanto il fabbricato accessorio costituisca una costruzione a sé stante rispetto a quello principale, sia privo di luci o vedute e sia antistante a parete non finestrata, secondo le specificazioni contenute nel principio sopra espresso, aspetti questi che devono evidentemente sussistere al momento in cui viene realizzata la nuova fabbrica a distanza inferiore a quella prevista dal ridetto art. 9 del d.m. n. 1444 del 1968. Orbene, è stato dedotto che, al momento della modificazione del manufatto ubicato nella proprietà del Pavan, insisteva, sulla proprietà dei controricorrenti, altro immobile, poi demolito, che si frapponeva, nella parte antistante il confine per cui è causa, tra la parete finestrata del loro fabbricato e l’edificio oggetto di causa, circostanza questa non negata, infatti, dai controricorrenti, che si sono limitati ad obiettare che esso, pur oscurando le finestre dotate di inferriate al piano terra del proprio edificio, non copriva, invece, quella al primo piano priva di inferriate e prospiciente la costruzione contestata. Tale obiezione, però, non può assumere rilevanza ai fini voluti, atteso che l’individuazione della norma applicabile in materia di distanze, correlata alla sussistenza di pareti finestrate di uno o di entrambi gli immobili al confine, non può che fare riferimento alle facciate contrapposte e non cert o a quelle in posizione secondaria , ancorché più alte delle prime, oltreché alle caratteristiche, principali o pertinenziali, degli immobili stessi. Nonostante ciò, i giudici di appello hanno trascurato di approfondire l’indagine volta ad accertare se il predetto manufatto abusivo (poi demolito) insistesse sul fondo dei Rigon al momento dell’edificazione da parte del confinante Pavan e quali ne fossero le caratteristiche, le dimensioni e l’altezza, onde individuare quale norma, in tema di distanze, andasse in concreto applicata alla fattispecie concreta, preferendo rispondere allaspecifica deduzione difensiva dell’appellante (odierno ricorrente ) osserv ando che nulla era stato rilevato in locodal c.t.u. al momento del sopralluogo . Ma è evidente che, con tale argomentazione, la Corte d’appello, facendo erroneamente coincidere, quanto allo stato dei luoghi, il momento della verifica con quello sostanziale della data di edificazione del manufatto in contestazione, benché il primo sia necessariamente susseguente al secondo, abbia commesso il lamentato vizio della falsa applicazione di legge, che, come detto nel punto che precede, si profila allorché si assuma la fattispecie concreta giudicata sotto una norma che non le si addice, perché la fattispecie astratta da essa prevista - pur rettamente individuata e interpretata -non è idonea a regolarla. Deve ulteriormente osservarsi come laconsiderazione, contenuta in sentenza, in merito alla tardività della deduzione sul punto, in ragione del mancato rispetto, da parte dell’appellante, del termine concesso per osservazioni in occasione della relazione del c.t.u., depositata il 5/2/2013, debba ritenersi espressa ad abundantiam , al solo fine di corroborare il rigetto nel merito del gravame per infondatezza delle censure, non avendo influito sul dispositivo della decisione, la cui "ratio decidendi" è, in realtà, rappresentata dal rigetto nel merito del gravame per infondatezza del motivo (in questi termini, Cass. 18/12/2017, n. 30354, Rv. 647172 - 01; successive conformi, ex pluribus, Cass. , Sez. 5, 16/10/2018, n. 29305; Cass., Sez. 5, 12/12/2019, n. 32736; Cass. sez. 5, 29/10/2020, n. 23872; Cass., Sez. 5, 11/11/2021, n. 33294), oltre a porsi, anche nel merito, in contrasto col principio secondo il quale le contestazioni e i rilievi critici delle parti alla consulenza tecnica d'ufficio, ove non integrino eccezioni di nullità relative al suo procedimento, come tali disciplinate dagli artt. 156 e 157 cod. proc. civ., costituiscono argomentazioni difensive, sebbene di carattere non tecnico-giuridico, che possono essere formulate per la prima volta nella comparsa conclusionale e anche in appello, purché non introducano nuovi fatti costitutivi, modificativi o estintivi, nuove domande o eccezioni o nuove prove ma si riferiscano all'attendibilità e alla valutazione delle risultanze della c.t.u. e siano volte a sollecitare il potere valutativo del giudice in relazione a tale mezzo istruttorio (Cass., Sez. U, 21/2/2022, n. 5624). 4. In conclusione, la sentenza deve essere cassata in relazione al terzo motivo co