Cassazione n. 18891/2023

C ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 30055/2017 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] 3 SUD, in persona del Direttore Generale pro tempore, elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA], 29, presso la Sede di rappresentanza della Regione Campania, rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] D'AMORE; -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 8, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], con l’avvocato [OSCURATO:PERSONA] , che lo rappresenta e difende ; -controricorrente- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO NAPOLI n. 4542/2017 depositata il15/06/2017, RG n. 2678/2015. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 19/05/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte d’Appello di Napoli, con la sentenza n. 4542 del 2017, in riforma della sentenza emessa dal Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], ha accolto il ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] e ha condannato l’ASL Napoli 3 Sud al pagamento della somma di euro 62.212,61 a titolo di differenze retributive, oltre interessi legali dalla maturazione al saldo. 2. Il lavoratore aveva adito il Tribunale esponendo che con delibera della exASL Na 4, n. 50 del 13 settembre 2007, gli era stato affidato l’incarico di Direttore di [OSCURATO:PERSONA] Beni e Servizi dell’exASL n. 4, ai sensi dell’art. 18, comma 7, del CCNL 1998-2001. Con successiva delibera n. 617, del 27 dicembre 2007, la stessa ASL prorogava per sei mesi l’incarico. Con la delibera n. 505, del 20 marzo 2009, la Giunta della Regione Campania istituiva la ASL n. 3, nella quale venivanoaccorpate la ASL n. 4 e la ASL n. 5. Con la delibera n. 540 del 2009 la nuova ASL provvedeva ad accorpare i servizi centrali delle due ex ASL n. 4 e n. 5, affidando i relativi incarichi di direzione, e ad esso ricorrente veniva affidato la direzione del [OSCURATO:PERSONA] e Servizi, per la durata di sei mesi rinnovabili per ulteriori sei mesi. Con delibera n. 851 del 2010 l’ASL n. 3 rinnovava l’incarico per sei mesi, e con delibera n. 91 del 2011 per altri sei mesi, prorogabili a 12. Nel periodo precedente l’accorpamento, il lavoratore aveva svolto senza soluzione di continuità le funzioni di direttore del [OSCURATO:PERSONA] e Servizi delle due ASL come da disposizione del [OSCURATO:PERSONA] del 1° gennaio 2009. 2.1. Chiedeva quindi l’accertamento dello svolgimento di mansioni proprie della qualifica dirigenziale di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e Servizi, dal 13 settembre 2007 al 31 dicembre 2011 della ASL n. 4 prima, e della ASL n. 3 dopo, con la condanna della Azienda al pagamento delle differenze retributive maturate per le voci indennità di struttura complessa e retribuzione di posizione. 3. Il Tribunale aveva rigettato la domanda. 4. La Corte d’Appello ha accolto l’impugnazione del lavoratore in quanto la sentenza del Tribunale si fondava sui principi enunciati da Cass. n. 24373 del 2008. Ha affermato la Corte d’Appello che il lavoratore era responsabile di Unità operativa semplice, e dal 2007, in attesa che l’incarico venisse conferito secondo procedura, in via provvisoria gli veniva conferito l’incarico di Responsabile di struttura complessa. Tale incarico però ai sensi dell’art. 18, punto 4 del CCNL del 2000, in ragione dell’assenza per cessazione del dirigente titolare e in attesa di sostituzione, poteva essere conferito persei mesi prorogabili fino a 12. Nella specie, invece l’incarico era durato molto più a lungo, di talché non poteva trovare applicazione la giurisprudenza richiamata dal Tribunale(Cass. n. 24373 del 2008) circa l’unicità del ruolo dei dirigenti e l’inapplicabilità dell’art. 2103, cod. civ., che riguarda sostituzioni brevi. Nel caso di specie, invece, atteso che era stato superato il periodo previsto, si configurava esercizio di mansioni superiori, con diritto al compenso proporzionato alla qualità del lavoro svolto. 5. Per la cassazione della sentenza di appello ricorre l’ASL Napoli 3 Sud, prospettando un motivo di ricorso.6. Resiste con controricorso il lavoratore, eccependo in via preliminare l’inammissibilità del ricorso, e nel merito chiedendone il rigetto. 7. Il ricorrente ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Preliminarmente va esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso proposta dal controricorrente, deducendo che con lo stesso è stato riproposto l’atto di appello e sono riprodotti atti processuali. L’eccezione non è fondata atteso che il ricorso, nella premessa ripercorre le vicende processuali del giudizio, ma dopo l’indicazione della rubrica del motivo di impugnazione (si v. pagg. 12-15 del ricorso per cassazione) illustra, attraverso un percorso argomentativo che esamina le disposizioni richiamate, in relazione alla giurisprudenza di legittimità, rispetto alle statuizioni della Corte d’Appello, le ragioni dell’impugnazione. 2. Con l’unico motivo di ricorso è dedotta il vizio di cui all’art. 360, n. 3, cod. proc. civ., per violazione e falsa applicazione in relazione all’art. 18 del CCNL 1998-2001, e all’art. 2103, cod. civ. È censurata la statuizione che ha ritenuto applicabile l’art. 2103, cod. civ., senza considerare che la disciplina delle sostituzioni dei dirigenti è contenuta nell’art. 18 del CCNL 8 giugno 2000. Assume il ricorrente che manca una disposizione contrattuale che, in caso di mancato rispetto del termine di sei o dodici mesi, previsto per la durata della sostituzione, attribuisca al sostituto il trattamento accessorio del sostituito, tra cui l’indennità di dirigente di struttura complessa, ne può farsi ricorso all’art. 36 Cost., dato che le parti sociali hanno previste in luogo del trattamento accessorio l’indennità sostitutiva, considerando adeguata l’indennità di cui trattasi con riferimento proprio allo svolgimento in via sostitutiva dell’incarico di dirigente di [OSCURATO:PERSONA].L’articolo 18 del CCNL prevede nei casi di assenza del direttore di struttura complessa, che lo stesso individui preventivamente nell'ambito della propria struttura e con i criteri indicati il dirigente cui affidare la sostituzione. Nei casi in cui l’assenza sia determinata dalla cessazione del rapporto di lavoro del direttore di struttura complessa, l’art. 18 del CCNL si limita a stabilire che la sostituzione è consentita per il tempo strettamente necessario all’espletamento delle relative procedure concorsuali; l'incarico può durare sei mesi prorogabili fino a dodici. Non vi è, in tal caso, l’indicazione delle modalità di individuazione del sostituto nelle more dell’espletamento del concorso stesso, ma si ritiene che non si possa prescindere dal principio dell’affidamento dell’incarico di sostituzione da parte dell’Azienda. Il legislatore con le modifiche apportate al d.lgs. n. 502 del 1992 dal d.lgs. n. 229 del 1999 aveva inteso armonizzare le regole di conferimento degli incarichi di struttura complessa dei dirigenti ruoli professionale, tecnico e amministrativo (cui apparteneva il lavoratore) a quelli dei dirigenti medici, e dunque poteva ricorrersi a nelle more dell’espletamento delle procedure a soluzioni organizzative ex art. 18. Inoltre, il ricorrente fa presente che l’incarico di responsabile della [OSCURATO:PERSONA] e Servizi non è stato mai contrattualizzato, trattandosi nella fattispecie di assegnazione di funzioni di responsabilità provvisoria, per le quali è stata corrisposta l'indennità di sostituzione di cui all’art. 18 del CCNL 8 giugno 2000, norma che va applicata in toto al caso in esame. Pertanto, ha chiesto farsi applicazione, in particolare, dei principi di cui a Cass., n. 15577 del 2015 e n. 16299 del 2015. 3. Nella memoria depositata in prossimità dell’adunanza camerale il controricorrente ha dedotto che la fattispecie in esame non è assimilabile a quella dei dirigenti medici dipendenti della ASL cui è stato conferito l’incarico di sostituzione di direzione di unità operativa complessa ex art. 18 del CCNL 8 giugno 2000, come prospettato dal ricorrente, attesa la propria posizione di dirigente amministrativo cui veniva conferito l’incarico provvisorio di direttore della unità operativa complessa servizio acquisizione beni e servizi, non potendo quindi trovare applicazione la giurisprudenza cui faceva riferimento il ricorrente,relativa ai dirigenti medici, della qu ale erano espressione le decisioni Cass. n. 584 del 2016, n. 28151 del 2018, n. 30230 del 2019, n. 30422 del 2019. La fattispecie esulerebbe dalla disciplina della dirigenza medica atteso che non sarebbe applicabilealla dirigenza amministrativa l’art. 15 del d.lgs. n. 502 del 1992. 4.Il motivo di ricorso è fondato. 4.1. Questa Corte (Cass., n. 27400 del 2018) ha affermato che “le disposizioni contenute neld.lgs. n. 502 del 1992, artt. 15, 15bis e 15 ter si applicano alla Dirigenza medica, prof essionale, tecnica eamministrativa del servizio sanitario nazionale” . Ed infatti, in tali disposizioni non è rinvenibile nessun dato testuale e sistematico che ne escluda la applicazione alladirigenza non medica. 4.2. I principi enunciati da questa Corte con riguardo all’art. 18 del CCNL 8 giugno 2000 Area dirigenza medica, a partire da Cass., n. 16299 del 2015, che erroneamente la Corte d’Appello ha disatteso, facendo applicazione di giurisprudenza più risalente superata dalla giurisprudenza di legittimità, trovano applicazione anche riguardo al CCNL 8 giugno 2000 Area dirigenza sanitaria, atteso l’analogo contenuto delle due disposizionisia quanto alla non configurabilità di mansioni superiori, sia al tempo della sostituzione, che alle previste indennità. Va richiamata l’ordinanza n. 34556 del 2021, che ha interpretato la disciplina dell’istituto della sostituzione di cui all’art. 18 del CCNL 8 giugno 2000 Dirigenza sanitaria professionale tecnica ed amministrativa, secondo i principi della giurisprudenza di legittimità, formatasi (a partire da Cass., n. 15577 del 2015, n. 16229 del 2015, cui addeCass., n. 584 del 2016 - si v. punto 5 dei motivi della decisione - Cass., n. 30422 del 2019, entrambe richiamate, ex aliis , dal controricorrente nella memoria, sostenendone l’inapplicabilità al caso di specie) con riguardo all’istituto della sostituzione di cui all’art. 18 del CCNL 8 giugno 2000, Dirigenza medica, secondo cui: “la sostituzione nell'incarico di dirigente medico del Servizio sanitario nazionale ai sensi dell'art. 18 del CCNL Dirigenza medica e veterinaria dell'8 giugno 2000 (relativo al quadriennio 1998-2001), non si configura come svolgimento di mansioni superiori perché avviene nell'ambito del ruolo e del livello unico della dirigenza sanitaria, pertanto non trova applicazione l’art. 2103 cod. civ. e al sostituto non spetta il trattamento accessorio del sostituito ma solo la prevista indennità c.d. sostitutiva, senza che rilevi, in senso contrario, la prosecuzione dell'incarico oltre il termine di sei mesi (o di dodici se prorogato) per l'espletamento della procedura per la copertura del posto vacante, dovendosi considerare remunerativa l'indennità sostitutiva specificamente prevista dalla disciplina collettivae, quindi, inapplicabile l’art. 36 Cost.” 4.3. Giova ricordare che tali principi hanno superato, consolidandosi, l’orientamento di cui a Cass. 13809 del 2015, richiamata dalla Corte d’Appello a pag. 9 della sentenza di appello. Questa Corte con la suddetta ordinanza n. 34556 del 2021, in una fattispecie (relativa allo svolgimento di funzioni di direttore di dipartimento in mancanza della rituale copertura del relativo posto) in cui trovava applicazione il CCNL dirigenza sanitaria, tecnica, amministrativa e professionale 1998-2001, che viene in rilievo nel presente ricorso, ha richiamato i suddetti principirelativi all’art. 18 del CCNL dirigenza medica (richiamando , tra l’altro , Cass, n. 584 del 2016), e ha affermato che “la contrattazione relativa alla dirigenza sanitaria, professionale, tecnica ed amministrativa del S.S.N., che si applica a tutti i dirigenti del ruolo sanitario (esclusi i medici, veterinari ed odontoiatri), professionale, tecnico ed amministrativo, è, per quanto qui rileva, del tutto sovrapponibile a quella - relativa alla dirigenza medica e veterinaria - interpretata da questa Corte di legittimità nelle pronunce sopra richiamate”. 4.4. In particolare,si è affermato che le parti collettive con l’art. 18, comma 7, CCNL 8 giugno 2000 Area dirigenza medica (che sul punto è sovrapponibili all’art. 18, comma 7, terzo periododel CCNL 8 giugno 2000 [OSCURATO:PERSONA] sanitaria, professionale, tecnica ed amministrativa) hanno, previsto una speciale indennità, da corrispondersi solo in caso di sostituzioni protrattesi oltre sessanta giorni; il comma 4 della disposizione contrattuale, a sua volta, prevede che, qualora la necessità della sostituzione sorga in conseguenza della cessazione del rapporto di lavoro del dirigente interessato e, quindi, della vacanza della funzione dirigenziale, la stessa è consentita per il tempo strettamente necessario all’espletamento delle procedure concorsuali e può avere la durata di mesi sei, prorogabili a dodici. È , però, significativo che le parti collettive non abbiano fatto cenno alle conseguenze che, sul piano economico, possono derivare dall’omesso rispetto del termine e l’omissione non può essere ritenuta casuale, atteso che la norma contrattuale ha tenuto ad affermare, come principio di carattere generale, che la sostituzione non implica l’espletamento di mansioni superiori; il termine di cui al comma 4, quindi, svolge senz’altro una funzione sollecitatoria, ma il suo mancato rispetto non può legittimare la rivendicazione dell’intero trattamento economico spettante al dirigente sostituito, impedita proprio dall'incipit del comma 7, che, operando unitamente al principio della onnicomprensività, esclude qualsiasi titolo sul quale la pretesa possa essere fondata. Si è altresì affermato che quanto evidenziato vale non solo nel caso in cui l’incarico sia stato formalmente attribuito in sostituzione del titolare, ma a maggior ragione deve ritenersi che in caso di incarico “di fatto” non possa il dirigente aver diritto a qualcosa in più rispetto ad un incarico di sostituzione. Ciò anche nell’ipotesi di svolgimento di compiti di Direttore di Dipartimento ovvero di responsabile di più strutture complesse (art. 40, comma 9, di entrambi i CCNL) per i quali, come detto, pure si applica il meccanismo della sostituzione di cui all’art. 18 cit. 4.5. La Corte d’Appello di Napoli non ha fatto corretta applicazione della giurisprudenza richiamata , disattendendo i principi di cui a Cass. n. 16299 del 2015 e n. 584 del 2016, che già avevano superato Cass. n. 13809 del2015, e che si sono con so lidati in ragione della reiterata affermazione(ex aliis, Cass., n. 3680 del 2023, 3678 del 2023, n. 4983 del 2022, e giurisprudenza ivi richiamata), anche con riguardo al CCNL dirigenza sanitaria, tecnica, amministrativa e professionale 1998-2001 (Cass., n. 34556 del 2021 ) . 5. Pertanto, il ricorso dell’ASL Napoli 3 Sud va accolto e va cassata la sentenza impugnata con rinvi o anche per le spese del presente giudizio alla Corte d'Appello di Napoli in diversa composizione. 6. Non sussistono le condizioni di cui all’art. 13, comma 1 quater, d.P.R. n. 115 del 2002. PQM