Cassazione n. 16071/2024

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 12008/2021 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliatain [OSCURATO:PERSONA],[OSCURATO:PERSONA], presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]),che la rappresenta e difende ; -ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA]; -intimato - avverso la SENTENZA d ella CORTE D'[OSCURATO:PERSONA] n. 1162/2021depositata il 14/04/2021 ; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 08/03/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]: 1. [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. chiedeva ed otteneva dal Tribunale di Milano decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] per il pagamento di quanto asseritamente dovutolein relazione ad un contratto di appalto per la ristrutturazione di un immobile di proprietà del Mazzariello,stipulato tra le parti in data 21.03.2014. 1.1. [OSCURATO:PERSONA] proponeva opposizione eccependo l'esistenza di una clausola di arbitrato libero che deferiva la decisione di ogni controversia all'arbitro, già Direttore dei Lavori dell'appalto. 1.2. Con sentenza n. 9201/2018, il Tribunale di Milano riteneva improponibile la domanda monitoria, rimettendo le parti all'arbitro unico in ragione della clausola di arbitrato libero di cui all'art. 16 del contratto di appalto incorso inter partes. 2. [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. impugnava detta pronuncia innanzi alla Corte d'Appello di Milano, che rigettava il gravame cos ì argomentando: - non trova accoglimento l'eccezione di abbandono, da parte del Mazzariello, dell'eccezione di arbitrato, posto che l’opponente aveva dedotto l'incompetenza del giudice ordinario nell'atto di citazione in opposizione, introduttivo del giudizio di primo grado, ribadita in prima udienza preliminarmente rispetto a qualunque altra richiesta, anche istruttoria,da questi svolta; - non si condivide l'interpretazione del contratto alla luce del comportamento tenuto dalle parti successivamente alla sua conclusione in virtù della quale l'appellante ritiene ben chiara la volontà del Mazzariello di non ricorrere all'art. 16 del contratto d’appalto: infatti, la clausola arbitrale contrattualmente convenuta fra le parti (all’art. 16 citato) non può ritenersi essere venuta meno per via di una missiva spedita dal Mazzariello in data 04.11.2014 non alla sua controparte contrattuale, bensì al Direttore dei Lavori; - inoltre, a tale missiva del Mazzariello non è seguito alcun comportamento conforme da parte di [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. che, autonomamente, solo nel febbraio del 2017 ha chiesto al giudice ordinario di emettere decreto ingiuntivo. 3. La sentenza veniva impugnata per la cassazione da [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. e il ricorso affidato ad un unico motivo. Restava intimato [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]: 1. Con l'unico motivo di ricorso si deduce (in relazione all'art. 360, comma 1, n.4), cod. proc. civ.) violazione sia dell'art. 38 cod. proc. civ., per tardiva negazione della competenza già acquisita dal giudice ordinario adito; sia dell'art. 112 cod. proc. civ., per omessa pronuncia su motivo di impugnazione decisivo ed assorbente. La ricorrente rileva che nell'atto di citazione l'opponente Mazzariello aveva sì richiamato la clausola compromissoria, come eccezione idonea a determinare l'incompetenza del giudice adìto, ma nelle conclusioni aveva chiesto al giudice solo la decisione n el merito; così all'udienza di prima comparizione: non solo l’opponente non aveva fatto alcun cenno alla clausola compromissoria, ma si era limitato ad insistere sull’istanza di sospensione provvisoria dell'esecuzione del decreto ingiuntivo e a chiedere laconcessione nei termini ex art. 183, comma 6, cod. proc. civ. Tale linea difensiva dell'opponente, a giudizio dell'odierna ricorrente, non rappresenta una contestazione inequivoca della competenza del giudice adìto, ma piuttosto determina una rinuncia alla competenza arbitrale: profilo d’impugnazione esaminato dalla Corte d'Appello in violazione, tuttavia, dell'art. 38 cod. proc. civ., in quanto il giudice territoriale ha disapplicato l'inderogabile regola processuale ivi contenuta, amente della quale la questione di competenza deve essere rilevata e decisa non oltre la prima udienza di trattazione. In questa controversia, invece, il potere decisorio sulla competenza è stato esercitato solo dopo l'avvenuto esaurimento della prima udienza (del 26.09.2017). In sintesi, la Corte d'Appello ha esaminato il motivo di impugnazione soltanto sotto il profilo dell'abbandono della clausola compromissoria per implicita rinuncia dell'eccezione di arbitrato da parte dell'opponente Mazzariello, ma ha ignorato l'opposizione sotto il secondo profilo, ossia la tardività ed inammissibilità del disconoscimento della propria competenza, decisivo ed assorbente rispetto al primo. 1.1. Il motivo è infondato.Occorre premettere che la pattuizione di unarbitrato irrituale – tale essendo stat a qualificat a da l giudic e d i seconde cure l a clausola arbitrale nel caso che ci occupa - non determina alcunaincompetenza del giudice ordinario a conoscere della domanda, ma soltanto l'improponibilità della medesima qualora la controparte sollevi ritualmente la relativaeccezione ( Cass. Sez. 1, Sentenza n. 11658 del 2007; Cass. Sez. 1, Sentenza n. 8429 del 21/06/2000, Rv. 537870 -01). Inconferente è, pertanto, il riferimento in ricorso all’art. 38 cod. proc. civ. 1.2. Tanto precisato, in tema di arbitrato, configurandosi la devoluzione della controversia agli arbitri come rinuncia all'esperimento dell'azione giudiziaria ed alla giurisdizione dello Stato, attraverso la scelta di una soluzione della controversia con uno strumento di natura privatistica, la relativa eccezione dà luogo ad una questione di merito, riguardante l'interpretazione e la validità del compromesso o della clausola compromissoria, e costituisce un'eccezione propria e in senso stretto, in quanto avente ad oggetto la prospettazione di un fatto impeditivo dell'esercizio della giurisdizione statale, con la conseguenza che dev'essere proposta dalle parti nei tempi e nei modi propri delle eccezioni di merito (Cass. Sez. 3, Sentenza n. 15474 del 14/07/2011, Rv. 618559 – 01; Cass. Sez. 1, Sentenza n. 12684 del 30/05/2007, Rv. 596871 – 01; Cass. Sez. 1, Sentenza n. 11857 del 19/05/2006, Rv. 590823 -01). 1.2. Nel caso di specie, la Corte d’Appello ha chiarito che l’eccezione di arbitrato è stata dedotta e motivata dal Mazzariello sia nell’atto di opposizione sia in prima udienza, dunque nei termini di legge. 2. [OSCURATO:PERSONA] rigetta il ricorso. Non si procede alla determinazione delle spese del presente giudizio non avendo controparte svolto attività difensiva. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115 del 2002 sussistono i presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma dell’art. 13, comma 1-bis, del D.P.R. n. 115 del 2002, se dovuto. P.Q.M. La Corte Suprema di Cassazione rigetta il ricorso. Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013, stante il tenore della pronuncia, va dato atto, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115 del 2002, della sussistenza de presupposti processuali per il versamento, da parte dellaricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma dell’art. 13, comma 1-bis, del D.P