Cassazione n. 31539/2023

a seguente ORDINANZA sulricorso per regolamento di competenza R.G.N. 2455-2023 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difes a dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] con domicilio legale digitale come da pec Registri di Giustizia ; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] di competenza - Sospensione ex art. 295 c.p.c. R.G.N. 2455/2023 Cron. Rep. Ud. 17/10/2023 CC 4316 [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA], con domicilio legale digitale come da pec Registri di Giustizia; - resistente - nonchè contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA], con domicilio legale digitale come da pec Registri di Giustizia; - controricorrente - avverso l'ordinanza del TRIBUNALE di [OSCURATO:PERSONA], depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA] R.G.N. 673/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 17/10/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ricorso ex art. 414 c.p.c. al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] in funzione di giudice del lavoro, l’odierna ricorrente in cassazione, [OSCURATO:PERSONA], avvocato del Comune di [OSCURATO:PERSONA] con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, addetta all’avvocatura comunale, ha chiesto il pagamento dei compensi maturati per l’attività defensionale dell’ente svolta dall’agosto 2014 in poi, contestando la liquidazione degli stessi effettuata dal Comune di [OSCURATO:PERSONA], con decurtazione del 70% e del 50%, sulla base dell’art. 11, comma 4, e dell’art. 8, comma 2, del nuovo Regolamento dell’Avvocatura del Comune di [OSCURATO:PERSONA], adottato con delibera della Giunta n. 150 del 15.9.2017. 2. Avverso il medesimo Regolamento comunale l’avv.to Ghirri ha altresì proposto ricorso, prima innanzi al T.A.R. e poi, in appello, al C.d.S . deducendo, tra l’altro, l’illegittimità dell’art. 11, punto 2 del Regolamento comunale in quanto assunto in violazione dell’art. 9, comma 8, d.l. n. 90 del 2014, conv. nella l. n. 144 del 2014. 3. Tanto premesso, rigettata con ordinanza del 13.1.2021 una prima istanza di sospensione del processo davanti al giudice del lavoro stante la concomitante pendenza davanti al giudice amministrativo avente un oggetto l’impugnativa del medesimo Regolamento comunale, l’istanza di sospensione ai sensi dell’art. 295 c.p.c. veniva riproposta e accolta con l’ordinanza avverso la quale è stato proposto il presente regolamento di competenza. 3. Nello specifico l’ordinanza di sospensione necessaria ex art. 295 c.p.c., qui impugnata, rileva che le questioni e gli argomenti posti a base del ricorso innanzi al C.d.S. erano gli stessi oggetto del processo innanzi al giudice amministrativo, riguardando le medesime conseguenze negative sulla determinazione dei compensi dell’avv.to Ghirri e, citando l’insegnamento di Cass. Sez. U. n. 12901 del 2013, nonché di Cass. n. 20414/2018, afferma che “ è indubbio che il giudizio amministrativo ha ad oggetto situazioni giuridiche di diritto soggettivo e se la ricorrente ottenesse una pronunzia favorevole da parte del Consiglio di Stato il Comune dovrebbe modificare il proprio regolamento (come in effetti è avvenuto per altri aspetti a seguito della pronunzia del TAR) in senso favorevole all’avv. [OSCURATO:PERSONA] la quale in tal modo non subirebbe la decurtazione dei compensi; d’altro canto se il giudice del lavoro ritenesse di non disapplicare il regolamento perché legittimo e il Consiglio di Stato si pronunziasse, invece, per la sua illegittimità in riforma della sentenza del TAR, la ricorrente farebbe comunque valere la decisione del giudice amministrativo idonea a incidere direttamente sul contenuto dell’atto amministrativo. Pertanto, per scelta professionale di parte ricorrente di prospettare la medesima questione a due diversi giudici, si è venuta a creare una situazione che potrebbe portare ad un conflitto di giudicati”. Conseguentemente, visto l’art. 295 c.p.c., il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], in funzione di giudice del lavoro, ha disposto la sospensione del giudizio fino alla decisione da parte del Consiglio di Stato. 2. Propone ricorso per cassazione con un unico motivo l’avv.to [OSCURATO:PERSONA], chiedendo disporsi la prosecuzione del processo. 3. Depositano memorie ex art. 47, comma 5, c.p.c. il Comune di [OSCURATO:PERSONA] e l’interventore, avv.to [OSCURATO:PERSONA]. 4. La Procura Generale, in persona del dott. [OSCURATO:PERSONA], ha concluso per l’accoglimento del regolamento di competenza. 5. Tutte le parti hanno altresì depositato memorie. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l’unico motivo proposto viene dedotta la violazione dell’art. 295 c.p.c. e dell’art. 63, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001 per aver il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] ritenuto necessaria la sospensione della causa di lavoro sul rilievo che la controversia pendente innanzi al Consiglio di Stato ha ad oggetto il Regolamento dell’avvocatura del Comune di [OSCURATO:PERSONA], adottato con delibera della Giunta n. 150 del 15.9.2017, verso il quale vengono mosse dall’avv.to Ghirri le medesime censure svolte nel ricorso exart.414 c.p.c. al fine di contestare l’illegittima decurtazione dei compensi professionali del 70% e del 50% e l’applicazione retroattiva delle disposizioni di regolamento in materia di liquidazione dei compensi professionali. 2. Nel mezzo si deduce che nella fattispecie qui all’esame non ricorrono i presupposti definiti nell’art. 295 c.p.c. per la sospensione del processo che sono, da un lato, l’indispensabilità giuridica dell’antecedente avente carattere di pregiudizialità con efficacia di giudicato, onde appunto evitare il conflitto, dall’altro, l’essere il giudicato il fatto costitutivo e/o l’elemento fondante altra situazione sostanziale oggetto della causa sospesa. 2.1. Viene altresì rappresentata la non perfetta coincidenza delle norme e quindi delle questioni ad indagarsi nei due giudizi, atteso che nel ricorso davanti al Consiglio di Stato si impugna solo l’art. 8, comma 1, e non anche il comma 2, e, del pari, quanto all’art. 11, il solo comma 2 e non anche il comma 4, del Regolamento comunale de quo vertitur. 2.2. Si sostiene ancora che, non essendo la controversia proposta innanzi al giudice del lavoro ricompresa nelle materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, è il giudice civile a doverla decidere, previa eventuale disapplicazione ai sensi dell’art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001, senza che possa farsi luogo ad alcuna sospensione. 3. Al fine di esaminare la fattispecie qui all’esame e di verificare l’esistenza dei presupposti per la sospensione necessaria ex art. 295 c.p.c. giova partire da alcune brevissime considerazioni generali. 3.1. In via di principio, va rammentato, in conformità con l’insegnamento delle Sezioni Unite n. 30148/2022, Rv. 666057-01 che in tema di sospensione necessaria del processo civile, benché nel testo dell'art. 295 c. p. c., modificato dall'art. 35 della l. n. 353 del 1990, manchi il riferimento ad una pregiudiziale "controversia amministrativa" (presente, invece, nella precedente formulazione), non può escludersi, in via generale, la configurabilità di una sospensione necessaria del giudizio civile in pendenza di quello amministrativo, che deve ritenersi ammissibile qualora sia imposta dall'esigenza di evitare un conflitto di giudicati, ipotesi che però non ricorre se il possibile contrasto riguardi soltanto gli effetti pratici dell'una o dell'altra pronuncia, e se, in particolare, tra i giudizi sussista diversità di parti, ostandovi in questo caso il rispetto del principio del contraddittorio. Peraltro, il giudice ordinario resta competente a conoscere dei provvedimenti amministrativi eventualmente incidenti sui presupposti della domanda, ai fini e nei limiti di una loro eventuale disapplicazione agli effetti della decisione sulla controversia relativa a diritti soggettivi. 3.2. Del pari, si precisa, è incontestata la sussistenza, nel caso in esame, della giurisdizione del giudice ordinario, avendo la controversia ad oggetto il diritto e la misura del compenso di un dipendente - avvocato comunale - appartenente alla cd. area del pubblico impiego contrattualizzato. Alla delimitazione dei poteri cd. interni cd. del giudice ordinario, rispetto agli atti amministrativi, ha poi espressamente provveduto il legislatore. 3.3. Ai sensi dell’art. 63 del T.U.P.I., infatti. ”Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1., comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi. L’impugnazione davanti al giudice amministrativi rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo”. 3.4. Abbiamo quindi una norma che, in via espressa, stabilisce che il giudice ordinario, investito della controversia rientrante nella sua giurisdizione, ai sensi del primo periodo del comma 1 dell’art. 63 del T.U.P.I., deve, se illegittimi, disapplicare gli atti amministrativi presupposti. La disposizione specifica altresì che l’ impugnativa di detti atti davanti al giudice amministrativo non è causa di sospensione del processo, innanzi al giudice del lavoro. 3.5. Il solo esame del dato testuale - ed in particolare dell’ultimo periodo dell’art. 63, primo comma del T.U.P.I. - ci consentirebbe già di affermare che si è fuori delle possibilità di sospensione ex art. 295 c.p.c., atteso che il legislatore lo afferma espressamente, nell’ultimo periodo della norma citata. 4. In considerazione del tenore delle difese svolte dal Comune di [OSCURATO:PERSONA] ed altresì dall’interventore appare tuttavia necessario chiarire alcuni aspetti che paiono rilevanti, al fine delimitare bene il contenuto normativo dell’art. 63 T.U.P.I. e chiarire ancor meglio perché non sussistano, nel caso di specie, i presupposti per la sospensione necessaria. 4.1. Per comprendere appieno il significato dell’art. 63, comma 1, del T.U.P.I. occorre partire da alcuni aspetti riguardanti in via generale il riparto di giurisdizione: se il privato si duole della lesione di un diritto soggettivo derivante da un atto di gestione o di micro-organizzazione la giurisdizione è del giudice ordinario che potrà estendere la valutazione incidentale agli atti di macro- organizzazione quali atti presupposti, ai fini di una loro disapplicazione in caso di riscontrata illegittimità, sicché se l’atto a monte viene disapplicato, l’atto a valle verrà qualificato come fatto illecito o illecito contrattuale lesivo del diritto soggettivo del privato; viceversa quando il privato lamenta la lesione di un interesse legittimo derivante da un atto di macro-organizzazione senza alcuna implicazione sul concreto rapporto di lavoro, la giurisdizione è del giudice amministrativo che opererà con la tecnica dell’annullamento. In pratica tale situazione si verifica innanzitutto quando la doglianza proviene da terzi estranei al rapporto di lavoro, ad esempio dalle organizzazioni sindacali che hanno interesse a far caducare solo l’atto di macro- organizzazione ovvero anche quando il pubblico dipendente ha interesse a far caducare semplicemente l’atto di macro-organizzazione senza che questo costituisca il presupposto di un atto di micro- organizzazione, di un atto gestorio. 4.2. In definitiva dall’art. 63 cit. deriva un sistema di giurisdizione che non consente al titolare del diritto soggettivo di scegliere se rivolgersi al giudice amministrativo per l’annullamento ovvero al giudice ordinario per la tutela del rapporto di lavoro previa disapplicazione dell’atto presupposto, giacché quando il lavoratore aspira ad ottenere statuizioni concernenti il singolo rapporto di lavoro deve sempre e solo adire il giudice ordinario - il quale eventualmente disapplicherà gli atti presupposti - con la conseguenza che il privato non potrà impugnare separatamente l’atto di macro-organizzazione davanti al giudice amministrativo e quello gestorio innanzi al giudice ordinario.4.3. In termini ancor più chiari ed utilizzando le parole della S.C. a Sezioni Unite: in materia di lavoro pubblico privatizzato, dal sistema di riparto di giurisdizione delineato dall'art. 63, comma primo, d.lgs. n. 165 del 2001, risulta che non è consentito al titolare del diritto soggettivo, che risente degli effetti di un atto amministrativo, di scegliere, per la tutela del diritto, di rivolgersi al giudice amministrativo per l'annullamento dell'atto, oppure al giudice ordinario per la tutela del rapporto di lavoro previa disapplicazione dell'atto presupposto, atteso che, in tutti i casi nei quali vengono in considerazione atti amministrativi presupposti, ove si agisca a tutela delle posizioni di diritto soggettivo in materia di lavoro pubblico, è consentita esclusivamente l'instaurazione del giudizio ordinario, nel quale la tutela è pienamente assicurata dalla disapplicazione dell'atto e dagli ampi poteri riconosciuti al giudice del lavoro dal secondo comma del menzionato art. 63 (in tal senso Sez. U. n. 13169/2006, ma anche la precedente Cass. Sez. U. n. 21592/2005, non massimata in parte qua). 4.4. L’affermazione va chiarita. E’ incontestabile che allo stesso dipendente che domanda tutela dei diritti soggettivi mediante disapplicazione dell’atto amministrativo presupposto, rilevante per la decisione, sia attribuita anche la facoltà di ottenerne l’annullamento in via amministrativa, come del resto emerge dal semplice rilievo che il giudice ordinario non ha giurisdizione esclusiva sulle controversie di cui al comma 1, dell’art. 63 cit., spettandogli il solo potere di disapplicazione e non anche l’annullamento dell’atto e tuttavia, quando la controversia è sul rapporto è solo il giudice ordinario che dovrà a tanto provvedere attraverso la disapplicazione. 4.5. Insomma la consistenza delle situazioni soggettive che vengono in rilievo è ben diversa: di diritto soggettivo davanti al giudice del lavoro, di interesse legittimo davanti al giudice amministrativo. 4.6. Dovrà quindi il giudice amministrativo attentamente valutare, in caso di richiesta di annullamento di un atto di macro-organizzazione incidente sul rapporto se effettivamente sussiste l’interesse ad agire del privato, non potendo evidentemente duplicarsi la tutela rispetto alla medesima situazione soggettiva. 5. Le conseguenze della ricostruzione innanzi svolta sono evidenti. 5.1. Nell’ipotesi in esame non sussiste affatto la possibilità che via sia un conflitto di giudicati che è il presupposto fondante l’adozione del provvedimento di sospensione necessaria ex art. 295 c.p.c. Il legislatore ha marcato la distinzione tra controversie sul rapporto di lavoro, innanzi al giudice del lavoro, con potere di disapplicazione, e controversie aventi ad oggetto le richieste di annullamento dell’atto, innanzi al giudice amministrativo; esse hanno quindi un diverso oggetto e tutelano situazi oni giuridiche soggettive differenti. Ne consegue che l’eventuale contrasto tra le decisioni appartenenti ai giudici ordinario e amministrativo non può mai ridondare in un conflitto di giudicati. 5.2. In estrema sintesi, l’art. 63 cit. nel prevedere che la contemporanea pendenza del processo amministrativo e di quello innanzi al giudice amministrativo non imponga la sospensione di quest’ultimo, si limita a confermare il sistema già delineato dall’art. 5 della L. A.C. n. 2248 del 1865, All. E, pur ampliando le ipotesi di disapplicazione dell’atto anche ai casi in cui il diritto soggettivo trovi il fondamento o la negazione nell’atto della P.A. 5.3. La cognizione incidentale dell’atto amministrativo ad opera del giudice ordinario che ha giurisdizione in materia di diritti soggettivi e il correlato potere di disapplicazione trova la propria regola generale nella norma innanzi indicata e le parti non possono trasformare detta questione in “questione pregiudiziale”, perché altrimenti verrebbe meno lo stesso senso e significato del potere disapplicativo attribuito al giudice ordinario. 5.4. Tutto quanto innanzi esclude la possibilità che possa trovare applicazione nel caso di specie l’art.295 c.p.c. 6. A tanto va altresì aggiunto che, come evidenziato anche dal Procuratore Generale, sulla scia dell’insegnamento del giudice di legittimità (cfr. Sez. 6-3, ord. n. 20491 del 3/8/2018 Rv. 650478-01, a sua volta conf. a Sez. 6-L, ord. n. 1607 del 23/1/2018 Rv.646745- 01) la sospensione necessaria ex art. 295 c.p.c. è un istituto eccezionale, prevalendo le esigenze di una sollecita definizione della controversia, che hanno trovato anche riconoscimento nell’art. 111 della Costituzione, sull’opposta esigenza di evitare il contrasto di giudicati (che in ogni caso nell’ipotesi in esame nemmeno sussiste). 6.1. L’insussistenza nel caso di specie di un’ipotesi di sospensione necessaria trova altresì conferma anche nel rilievo che “nelle controversie relative a rapporto di lavoro pubblico privatizzato, la pregiudiziale amministrativa (da ritenersi configurabile anche in presenza del nuovo testo dell'art. 295 c.p.c., che pure non ne reca più l'esplicita menzione) può astrattamente sussistere solo nel caso in cui il giudice amministrativo sia chiamato a definire questioni di diritto soggettivo nell'ambito di attribuzioni giurisdizionali esclusive, ma non nel caso di controversia avente ad oggetto l'impugnazione di provvedimenti a tutela di interessi legittimi, potendo il giudice ordinario disapplicare tali provvedimenti, a tutela dei diritti soggettivi influenzati dagli effetti degli stessi. Nella specie, la S.C. ha annullato l'ordinanza di sospensione del processo di impugnazione della revoca dell'incarico nell'ufficio legale di una azienda di servizi sociali comunale, adottata sulla base di una delibera macro-organizzativa di ristrutturazione dell'intero servizio legale impugnata dinanzi al giudice amministrativo, precisando che il giudice ordinario avrebbe potuto avvalersi, eventualmente, del potere di disapplicazione degli atti amministrativi, ai sensi dell'art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001 (cfr. Cass. Sez. Lav. n. 1607/2018). 7. Nella fattispecie qui all’attenzione, dunque, il giudice amministrativo, a differenza di quanto ritenuto nell’ordinanza di sospensione, non è affatto chiamato a definire questioni di diritto soggettivo devolute alla sua giurisdizione esclusiva, in quanto la giurisdizione sul rapporto di lavoro è del giudice ordinario (nel caso di specie si controverte come visto della misura dei compensi spettante al dipendente). 7.1. Del resto, come si è anche specificato innanzi, il sistema delineato dal legislatore tende - in via di principio - ad escludere che il dipendente possa scegliere il giudice da adire, proprio perché dal (e solo dal) G.O. potrà chiedere tutela dei diritti soggettivi inerenti il rapporto di lavoro (se del caso previa disapplicazione degli atti di macro- organizzazione), mentre dal giudice amministrativo (sempre che vi abbia interesse, il che dovrà verificare il giudice munito di giurisdizione) potrà chiedere l’annullamento dell’atto. 8. Si insiste nelle memorie depositate dal Comune di [OSCURATO:PERSONA] e dall’interventore che il percorso argomentativo qui seguito sarebbe in contrasto con l’insegnamento reso dalle Sez. Unite (cfr. la già ricordata sentenza n. 30148/2022, rv. 666057-01) perché nell’ipotesi in esame sussisterebbero tutti i presupposti indicati nella pronunzia che impongono la sospensione necessaria e nello specifico: 1) la rilevazione del rapporto di dipendenza che si effettua ponendo a raffronto gli elementi fondanti delle due cause, quella pregiudicante e quella in tesi pregiudicata; 2) la conseguente necessità che i fatti siano conosciuti e giudicati, secondo diritto, nello stesso modo; 3) lo stato di incertezza in cui il giudizio su quei fatti versa, perché controversi tra le parti. 8.1. L’assunto è totalmente infondato perché la diversa consistenza delle situazioni giuridiche, rispettivamente di diritto soggettivo per il G.O. e di interesse legittimo, per il G.A., già esclude il che vi possa essere un rapporto di dipendenza tra causa pregiudicante e causa pregiudicata, vieppiù perché, come innanzi specificato, tutto ciò che riguarda il rapporto di lavoro deve essere fatto valere innanzi al giudice ordinario che, se del caso, disapplicherà l’atto di macro-organizzazione. 8.2. Il temuto contrasto tra giudicati qui non può configurarsi, il G.A. occupandosi solo degli interessi legittimi, non avendo giurisdizione esclusiva in materia, peraltro residuali e a valutarsi (da parte del giudice amministrativo sotto il profilo della sussistenza dell’interesse ad agire) le ipotesi di impugnativa dell’atto di macro- organizzazione da parte dello stesso soggetto, proprio perché, in linea generale la parte non può scegliersi il giudice e tutte le questioni che abbiano incidenza sul rapporto devono essere risolte, come si è già detto, solo innanzi al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro. 8.3. Diversa essendo, come più volte rimarcato , la consistenza della situazione giuridica (interesse legittimo per il G.A. e diritto so ggettivo per il G.O.) difetta anche il secondo dei presupposti indicati quali necessari nella ricordata Sezioni Unite n 30148/2022, rv. 666057-01ovvero la necessità che i fatti siano conosciuti e giudicati, secondo diritto, nello stesso modo e conseguentemente, a cascata anche il terzo requisito. 9. Alla luce di tutti gli argomenti innanzi esposti il ricorso va accolto e, conseguentemente , annullata l’ordinanza impugnata, va disposta la prosecuzione del giudizio. 10. Quanto alle spese de