Cassazione n. 18749/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 7918-2022 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]’ [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., [OSCURATO:PERSONA]; -intimati - per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 519/2021 del [OSCURATO:PERSONA] della LIGURIA. Ric. 2022 n. 07918 sez. SU -ud. 07-02-2023 - 2 - Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 07/02/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], il quale chiede che le Sezioni Unite civili della Corte di cassazione dichiarino la giurisdizione del giudice ordinario. Fatti di causa 1. Il Consiglio di Amministrazione di [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. (società a partecipazione pubblica in house per la gestione del servizio idrico integrato dei Comuni ricompresi nell’ATO [OSCURATO:PERSONA] 1 della Provincia di Savona), bandiva, mediante avviso pubblicato sul proprio sito in data 27 gennaio 2021, la procedura di selezione per il conferimento dell’incarico di Direttore Generale della suddetta società in house con conseguente determinazione dei requisiti di ammissione, ruolo e competenze da attribuire allo stesso. Il successivo 10 febbraio 2021, la [OSCURATO:PERSONA] di Alassio (Comune facente parte dell’ATO [OSCURATO:PERSONA] 1), con delibera n. 23/2021, dichiarava di avvalersi della prescrizione di cui all’art. 17, comma 1, dello Statuto della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., secondoil quale l’assemblea dei soci nomin a il direttore generale, senza demandare tale compito al CDA o all’[OSCURATO:PERSONA], al fine di coinvolgere nella valutazione tutti i soci della società. Tale opzione e la corrispondente modifica intervenivano successivamente alla pubblicazione del bando di selezione. Inviavano manifestazione di interesse alla procedura di selezione il dott. [OSCURATO:PERSONA] e l’avv. [OSCURATO:PERSONA]. La valutazione dei curricula dei candidati e l’espletamento del colloquio orale venivano affidati ad una commissione giudicatrice. In data 26 marzo 2021 l’[OSCURATO:PERSONA] della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. (chiamata ad esprimersi a seguito dell’opzione del Comune di Alassio) concludeva nel senso che la scelta dovesse ricadere sull’avv. [OSCURATO:PERSONA], fino a quel momento Presidente del Consiglio Comunale di Alassio, e quindi individuava nel predetto la figura più idonea a ricoprire la carica di Direttore Generale, giudizio che, a suo dire, coincideva anche con quello della Commissione all’uopo nominata. Ric. 2022 n. 07918 sez. SU -ud. 07-02-2023 - 3 - 2. Detta scelta veniva impugnata dal dott. [OSCURATO:PERSONA] dinanzi al TAR Liguria (R.G. n. 519/2021) per due motivi: 1. Violazione dell’art. 97 Cost. in relazione al principio di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione, vizio di difetto di motivazione, difetto di istruttoria ed eccesso di potere; 2. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 7 dell’avviso pubblico per la selezione di soggetto qualificato per il conferimento dell’incarico di direttore generale della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. nonché violazione art. 97 Cost. circa il principio di trasparenza, imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione. Si costituivano sia la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. sia il nominato avv. [OSCURATO:PERSONA] chiedendo il rigetto della domanda. 3. Il ricorrente [OSCURATO:PERSONA], non essendo ancora intervenuta una decisione di merito né in punto giurisdizione nell’ambito del citato giudizio R.G. n. 519/21, propone, ai sensi dell’art. 63, comma 4, d.lgs. n. 165 del 2001, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 1 cod. proc. civ., ricorso preventivo di giurisdizione, chiedendo un chiarimento circa la giurisdizione della controversia. Il ricorrente, da un lato, evidenzia che ai sensi dell’art. 63 cit. la giurisdizione amministrativa sussiste solo in relazione all’impugnazione di atti di macro-organizzazione ed aggiunge che, in base alla giurisprudenza di legittimità, le procedure che non prevedono lo svolgimento di prove selettive, con formazione di graduatoria finale, ma si contraddistinguono per il carattere essenzialmente fiduciario della scelta del professionista (tra più soggetti ritenuti idonei da apposita Commissione) non hanno natura concorsuale e, pertanto, le relative controversie sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario. Dall’altro, precisa di aver adito il giudice amministrativo nella rilevanza della locuzione “concorso” che compare più volte nell’avviso di selezione. Chiede, pertanto, stante il tenore equivoco di tale avviso di selezione, che questa Corte determini la giurisdizione sulla controversia in esame. 4. La parte intimata non ha svolto attività difensiva. 5. Il Procuratore Generale ha chiesto dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario sul rilievo che l’avviso pubblico di selezione (pubblicato sul sito della società) chiarisce che la selezione è di tipo privato e non ha natura Ric. 2022 n. 07918 sez. SU -ud. 07-02-2023 - 4 - concorsuale e che gli atti impugnati sono atti a carattere negoziale, assunti dalla società quale datore di lavoro privato e, quindi, censurabili dinanzi al giudice ordinario. Ragioni della decisione 1. Occorre premettere che la natura oggettiva dell’interesse alla corretta soluzione della questione di giurisdizione implica la legittimazione ad accedere al giudice regolatore della giurisdizione con lo strumento del regolamento preventivo, ai sensi dell’art. 41 cod. proc. civ. (cui fa rinvio l’art. 10 cod. proc. amm.), anche da parte del soggetto che, avendo instaurato il giudizio di merito non ancora definito, abbia poi ragionevolmente dubitato della correttezza della originaria scelta da lui effettuata. Si tratta di una possibilità che, al soggetto che ha promosso il giudizio di merito, è tuttavia data non ad libitum, ma solo in presenza di ragionevoli dubbi sulla giurisdizione del giudice adito, quindi di un interesse concreto ed immediato ad una risoluzione della quaestioda parte delle Sezioni Unite, in via definitiva ed immodificabile, onde evitare che la sua risoluzione in sede di merito possa incorrere in successive modifiche nel corso del giudizio, ritardando la definizione della causa. Occorre dunque, per la proposizione del regolamento da parte dello stesso soggetto che ha adito il giudice dinanzi al quale pende la controversia, il requisito del ragionevole dubbio sulla giurisdizione (Cass., Sez. Un., 27 novembre 2019, n. 31029; Cass., Sez. Un., 9 giugno 2021, n. 16082; Cass., Sez. Un., 21 dicembre 2021, n. 40953). L’orientamento delle Sezioni Unite è costante in questo senso: il ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione è inammissibile per difetto dell’interesse ad agire quando non sussista alcun elemento di fatto e di diritto che possa far dubitare della giurisdizione del giudice adito e nessuna delle parti ne contesti la corretta individuazione (Cass., Sez. Un., 30 giugno 2008, n. 17776; Cass., Sez. Un., 25 ottobre 2013, n. 24155; Cass., Sez. Un., 16 dicembre 2013, n. 27990; Cass., Sez. Un., 10 febbraio 2017, n. 3557; Cass., Sez. Un., 14 gennaio 2022, n. 1083). Nella specie, la proposizione del regolamento è supportata dall’interesse a vedere definita in modo irretrattabile la questione di giurisdizione, in una fattispecie di incardinamento della controversia dinanzi a un giudice che parrebbe “suggerito” dalla stessa società a partecipazione pubblica in house [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. attraverso l’utilizzazione, nel bando di Ric. 2022 n. 07918 sez. SU -ud. 07-02-2023 - 5 - selezione, di una terminologia (“concorso”) evocativa della giurisdizione amministrativa. 2. Tanto precisato, in conformità con le richieste del P.G., va dichiarata sussistente la giurisdizione del giudice ordinario. 3. Si discute, nelcaso in esame, di una procedura selettiva indetta da una società in house nel 2021 e dunque dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 175/2016 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica). Le norme di tale T.U. consistono in una disciplina generale dettata per tutte le “società a partecipazione pubblica” ed una disciplina speciale, a carattere più stringente e restrittivo, riferita alle sole “società a controllo pubblico”. A tali ultime società si riferisce l’art. 2, comma 1, lett. m) del d.lgs. n. 175/2016: «m) «società a controllo pubblico»: le società in cui una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo ai sensi della lettera b)» (lettera b) che così prevede: «b) «controllo»: la situazione descritta nell’articolo 2359 del codice civile. Il controllo può sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo»). Dall’ambito della disciplina del T.U. del 2016 sono escluse le società quotate nonché le società a partecipazione pubblica non di controllo. Nel perimetro individuato dal legislatore sono invece ricomprese le società in house; l’art. 2 del T.U.descrive, in sostanza, un genus a cui appartengono diverse species - societàin house , società a controllo pubblico, società miste, società a partecipazione pubblica non di controllo, società quotate -, cui vengono ricondotte discipline diverse o parzialmente sovrapponibili. Rilevano le disposizioni di cui all’art. 11, in materia di organi amministrativi e di controllo e soprattutto, per quanto qui rileva, le disposizioni più prettamente lavoristiche di cui all’art. 19. Tale ultima norma (Gestione del personale) prevede, al primo comma, che: «Salvo quanto previsto dal presente decreto, ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle società a controllo pubblico si applicano le disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile, dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, ivi incluse quelle in materia di ammortizzatori Ric. 2022 n. 07918 sez. SU -ud. 07-02-2023 - 6 - sociali, secondo quanto previsto dalla normativa vigente, e dai contratti collettivi». Invero, la disciplina dei rapporti di lavoro alle dipendenze della società a controllo pubblico è sempre stata saldamente ancorata al “lavoro nell’impresa”. Non si dubita, quindi, del fatto che la disciplina applicabile a tali società è quella privatistica mentre il tema che si pone riguarda le deroghe e le norme speciali cheil legislatore ha di volta in volta dettato. Fino al 2008 non vi era vincolo di assunzione con pubblico concorso (ed infatti Cass. 1° agosto 2019, n. 20782, con riguardo ad una società d’ambito per la gestione del ciclo integrato dei rifiuti, quale la [OSCURATO:SOCIETA]., ha affermato che, in tema di società a partecipazione pubblica, il reclutamento di personale effettuato nel periodo antecedente all’entrata in vigore dell’art. 18 del d.l. n. 112 del 2008 - che ha esteso alle predette società, nella ricorrenza di determinate condizioni, i divieti o le limitazioni alle assunzioni previsti per le p.a. - è regolato dal regime giuridico proprio dello strumento privatistico adoperato; v. in tal senso anche Cass. 29 maggio 2018, n.13480 con riferimento alla [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., altra società partecipata operante nell’ambito della gestione dei rifiuti). Con l’emanazione dell’art. 18 del d.l. n. 112/2008, conv. con modificazioni nella l. n. 133/2008 (norma intitolata “Reclutamento del personale delle aziende e istituzioni pubbliche”), al comma primo del testo originario era stato previsto che: «A decorrere dal sessantesimo giorno successivo all’entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto-legge, le società che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell’articolo 35 del decretolegislativo n. 165 del 2001» ed al comma 2 che: «Le altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità». Vi era, dunque, una distinzione tra società a totale partecipazione pubblica a livello locale ed altre società e diverse erano anche le prescrizioni Ric. 2022 n. 07918 sez. SU -ud. 07-02-2023 - 7 - per il reclutamento del personale, richiamandosi l’art. 35 del d.lgs. n. 165/2001 solo nel primo caso e non anche nel secondo. Da tale disposizione si è quindi passati all’impianto normativo di cui al d.lgs. n. 175 del 2016 che all’art. 19 ha eliminato l’indicata distinzione (che, in realtà, non aveva una significativa ragion d’essere atteso che anche il sistema di cui all’art. 35, comma 3, era improntato al principio della trasparenza, pubblicità e imparzialità, pur se con specifiche previsioni attinenti al rispetto delle pari opportunità tra lavoratrici e lavoratori, al decentramento delle procedure di reclutamento) prevedendo per tutte le società a controllo pubblico l’obbligo di stabilire con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale nel rispetto dei principi, anche di derivazione europea, di trasparenza, pubblicità e imparzialità e dei principi di cui all’articolo 35, comma 3, del d.lgs. n. 165/2001. La norma, nella parte in cui prevede l’applicazione delle disposizioni sul lavoro nell’impresa, salvo deroghe («1. Salvo quanto previsto dal presente decreto, ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle società a controllo pubblico si applicano le disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile, dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, ivi incluse quelle in materia di ammortizzatori sociali, secondo quanto previsto dalla normativa vigente, e dai contratti collettivi»), costituisce, a ben guardare, l’approdo di una ricostruzione sistematica già fatta propria dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione, che, chiamate a pronunciare sul riparto di giurisdizione fra giudice ordinario, contabile ed amministrativo, avevano evidenziato che la partecipazione pubblica non muta la natura di soggetto privato della società la quale, quindi, resta assoggettata al regime giuridico proprio dello strumento privatistico adoperato, salve specifiche disposizioni di segno contrario o ragioni ostative di sistema che portino ad attribuire rilievo alla natura pubblica del capitale impiegato e del soggetto che possiede le azioni della persona giuridica (cfr. fra le più recenti Cass., Sez. Un., 1° dicembre 2016, n. 24591, confermativa di pronunce precedenti, e con riferimento ai rapporti di lavoro Cass., Sez. Un., 27 marzo 2017, n. 7759). Già nella vigenza del sistema legislativo anteriore al T.U. (v. la citata Cass., Sez. Un., n. 7759/2017) questa Corte ha, dunque, affermato che le procedure seguite dalle società cosiddette in house providingper l’assunzione Ric. 2022 n. 07918 sez. SU -ud. 07-02-2023 - 8 - di personale dipendente sono sottoposte alla giurisdizione del giudice ordinario. Sempre le Sezioni unite, nella sopra ricordata decisione n. 24591/2016, hanno affermato che il procedimento di reclutamento previsto dall’art. 18 del d.l. n. 112 del 2008, conv. dalla legge n. 133 del 2008, non è equiparabile a quello del concorso pubblico in quanto la stessa Corte costituzionale (sentenza n. 167 del 2013, punto 3 del Considerato in diritto), ha escluso la possibilità di passaggio alle dipendenze della p.a. di personale assunto da società partecipate nel rispetto dell’art. 18 del d.l. n. 112 del 2008, proprio in quanto questo non garantisce il pieno rispetto delle procedure concorsuali, ma solo dei principi. Lo stesso risultato interpretativo è stabilito dalla sentenza n. 227 del 2013, dove la procedura dell’art. 18 viene indicata come “paraconcorsuale”. Pertanto, hanno affermato le Sezioni Unite, il procedimento di cui all’art. 18, del d.l. n. 112 del 2008, non coincide con quello concorsuale di cui all’art. 35 d.lgs. n. 165 del 2001: si tratta di un procedimento “intermedio”, che rispetta i principi del concorso pubblico ma non l’intera disciplina da esso imposta ed in particolare il d.P.R. n. 487 del 1994. Il T.U. del 2016, al fine di eliminare, a monte, ogni questione di riparto della giurisdizione, ha espressamente previsto all’art. 19, comma 4, che: «Salvo quanto previsto dall’articolo 2126 del codice civile, ai fini retributivi, i contratti di lavoro stipulati in assenza dei provvedimenti o delle procedure di cui al comma 2, sono nulli. Resta ferma la giurisdizione ordinaria sulla validità dei provvedimenti e delle procedure di reclutamento del personale». Si è così trasformato in norma quello che era stato l’orientamento maggioritario già espresso nella vigenza della regolamentazione del 2008. In sostanza, la disciplina che ha introdotto vincoli, limiti e procedure ad hoc in materia di reclutamento del personale, al fine di mettere un freno a situazioni di scarsa considerazione delle risorse pubbliche, non ha comportato una qualificazione delle previste selezioni quali pubblicistiche (e ciò a prescindere dalla terminologia eventualmente utilizzata per il reclutamento medesimo) tanto da fissare sulle stesse la giurisdizione del giudice ordinario. Ric. 2022 n. 07918 sez. SU -ud. 07-02-2023 - 9 - 4. In conclusione, per le ragioni esposte, deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario dinanzi al quale le parti vanno rimesse e che provvederà anche sulle spese del prese