Cassazione n. 00385/2022

o l'accoglimento del ricorso. Esposizione dei fatti di causa 1.La società ICA s.r.I., concessionaria del servizio di riscossione dei tributi per conto del Comune di Collesalvetti notificava alla [OSCURATO:PERSONA] autostrada Ligure toscana l'avviso di accertamento con il quale le intimava il pagamento della Tosap per l'annualità 2004 dovuta per l'occupazione di aree nel comune di colelsalvetti da parte di taluni cavalcavia autostradali di pertinenza dell'Autostrada Al2 Sestri levante -Livorno. La società impugnava - con distinti ricorsi - detto avviso innanzi alla CTP di Livorno, sostenendo di avere diritto all'esenzione prevista dal D.Lgs. n. 507 del 1993, art. 49, lett. a). La CTP, previa riunione dei ricorsi, li accoglieva. Proposto appello da parte dell'I.C.A., la CTR della Toscana lo respingeva sul rilievo che il viadotto autostradale, in quanto di proprietà dello Stato e seppure realizzato in concessione dalla società Salt rientrava nell'esenzione prevista dall'articolo 49, lettera a, del decreto legislativo 507/1993, secondo cui sono esenti dalla tassa le occupazioni effettuate dallo Stato.Avverso la sentenza indicata in epigrafe propone ricorso per cassazione la società ICA s.r.I affidato ad un solo motivo. Si è costituita con controricorso la società Sal autostrada ligure Toscana replicando al ricorso dell'ente comunale. La ricorrente ha depositato memorie difensive. La pubblica udienza del 3.11.2021 si teneva in camera di consiglio ai sensi dell'art. 23, co. 8-bis, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, conv. con modif. dalla I. 18 dicembre 2020, n. 176, nonché dell'art. 7 d.l. 23 luglio 2021 N. 105, conv. con modif. dalla L. 16 settembre 2021, n. 126, mentre il Procuratore Generale depositava conclusioni motivate scritte nel senso dell'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 2. Con l'unico motivo la ricorrente deduce violazione di legge, ai sensi dell'articolo 360, comma 1, numero 3), cod. proc. civ., in relazione agli artt. 38, 39 e 49, lett. a, del decreto legislativo 15 novembre 1993 numero 507. Sostiene che, per effetto della concessione rilasciata dallo Stato, si era realizzata una occupazione dello spazio pubblico comunale che era soggetta a tassazione a norma dell'articolo 38, comma 2, del decreto legislativo 507/93 e non era applicabile l'esenzione di cui all'articolo 49, lettera a, del citato decreto legislativo poiché la norma esonerativa è limitata al caso in cui l'occupazione sia effettuata direttamente dallo Stato, con esclusione delle opere, ancorché di proprietà dello Stato, realizzate e gestite in regime di concessione amministrativa, considerato che in tal caso la tassa è dovuta a norma del citato articolo 38, comma 2. 5.La censura merita accoglimento.Questa Corte (cfr. Cass. nn.20974/2020;1838572019; Cass.n. 19693/2018, 11886/2017, 11689/2017) ha già statuito che il presupposto impositivo della TOSAP è costituito - ai sensi degli artt. 38 e 39 del d.lgs. n. 507 del 1993 - dall'occupazione, di qualsiasi natura, di spazi ed aree, anche soprastanti o sottostanti il suolo, appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile dei comuni o delle province, che comporti un'effettiva sottrazione della superficie all'uso pubblico. Pertanto, ai fini della Tosap, rileva il fatto in sé della predetta occupazione, indipendentemente dall'esistenza o meno di una concessione od autorizzazione (cfr. Cass. nn. 11553/2003, 2555/2002), salvo che sussista una delle ipotesi di esenzione previste dall'art. 49 d.lvo 507/1993. Nel caso in esame vi è la sottrazione o la limitazione dell'uso del suolo pubblico da parte della società [OSCURATO:SOCIETA]. a mezzo del viadotto autostradale sopraelevato in assenza della concessione od autorizzazione comunale prevista dall'art. 39 d.lvo 507/1993 e si è realizzata, perciò, una occupazione di fatto che è comunque tassabile, salvo che sussista una delle ipotesi di esenzione. Va rilevato, invero, che non può esservi dubbio alcuno sul fatto che il viadotto impedisce l'utilizzazione edificatoria del fondo sottostante. Inoltre, va considerato che l'art. 38, comma 2, del d. Igs. n. 507/93 prevede che «sono, parimenti, soggette alla tassa le occupazioni di spazi soprastanti il suolo pubblico, di cui al comma 1, con esclusione dei balconi, verande, bow-windows e simili infissi di carattere stabile, nonché' le occupazioni sottostanti il suolo medesimo, comprese quelle poste in essere con condutture ed impianti di servizi pubblici gestiti in regime di concessione amministrativa». Detta norma non può che essere interpretata nel senso che l'occupazione a mezzo di impianti di servizi pubblici è soggetta alla tassa sia che si tratti di spazi sottostanti che sovrastanti lo spazio pubblico, ben potendo esistere impianti che si sviluppano sopra il suolo per i quali non si giustificherebbe un diverso trattamento normativo. 5.1 Infine, non può revocarsi in dubbio che il viadotto autostradale costituisca un impianto ai fini della norma di che trattasi in quanto esso è costituito da una costruzione completata da strutture, quali gli impianti segnaletici e di illuminazione, che ne aumentano l'utilità. Con riguardo poi all'eventuale esenzione per l'occupazione effettuata dall'impresa che ha provveduto, in forza di concessione conferita dallo Stato, all'esecuzione del lavoro pubblico costituito dalla rete autostradale di cui fa parte il viadotto in questione, questa Corte ritiene che l'occupazione medesima debba considerarsi propria dell'ente concessionario e vada, dunque, assoggettata alla tassa ai sensi dell'art. 38, comma 2, del d.lgs. n.507 del 1993, in quanto la società concessionaria è l'esecutrice della progettazione e della realizzazione dell'opera pubblica (art. 143, comma 1, del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163) a fronte del corrispettivo costituito dal diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati (art. 143, comma 2) per la durata, di regola, non superiore a trenta anni ( art. 143,comma 6 ); a nulla rileva il fatto che il viadotto sia di proprietà del demanio e che, al termine della concessione, anche la gestione di esso ritorni in capo allo Stato poiché, nel periodo di durata della concessione stessa, il bene, che pure è funzionale all'esercizio di un servizio di pubblica utilità, è gestito in regime di concessione da un ente che agisce in piena autonomia e non quale mero sostituto dello Stato nello sfruttamento dei beni.Ne deriva che l'esenzione prevista dall'art. 49, lett. a, del citato decreto non spetta in quanto non si configura l'occupazione da parte dello Stato. 6.11 ricorso va, dunque, accolto e l'impugnata sentenza cassata; non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa va decisa nel merito, a norma dell'art. 384, comma 2, c.p.c.., e il ricorso originario della contribuente va rigettato. Le spese processuali si compensano in considerazione in considerazione dell'epoca in cui si è consolidata la giurisprudenza citata. P.Q.M. La Corte - accoglie il ricorso; -cassa la sentenza d'appello e, decidendo nel merito, rigetta il ricorso originario della contribuente. -Compensa le spese dell'intero giudizio. Così deciso nell'adunanza camerale della quinta sezione della Corte di cassazione, il 3 novembre 2021, tenuta da remoto.