Cassazione n. 11603/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.1408/2016 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA] dei [OSCURATO:SOCIETA]. , con sede in [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore , elettivamente domiciliata in R oma, via Bosio n. 2 , presso lo studio dell’ A vvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende giusta procura in calce al ricorso -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] fra COOPERATIVE di PRODUZIONE e LAVORO, n.719/2012, elettivamente domiciliato in Roma, via G.P. da P alestrina n. 19, presso lo studio dell’ A vvocato [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende giusta procura in calce al controricorso -controricorrente - avverso il decreto del Tribunale di Roma n. 847/2015 depositat o i l 9/12/2015; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 27/2/2023dal [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. Il Tribunale di Roma, con decreto del 9.12.2015, ha respinto l’opposizioneex art. 98 l. fall. proposta da [OSCURATO:PERSONA] dei [OSCURATO:SOCIETA] (di seguito, per brevità, Banca o MPS) per ottenere, in riforma del provvedimento di rigetto del giudice delegato, l’ammissione allo stato passivo del [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] fra Cooperative di Produzione e Lavoro (di seguito [OSCURATO:PERSONA])del credito di € 1.010.118,28 , munito di prelazione ipotecaria perché fondato su due contratti di mutuo fondiario. Il giudice del merito ha rilevato:i) che con atto d el 15 ottobre 2010, di scissione d a Co nsorzio Roma di Coop. [OSCURATO:PERSONA], i debiti correlati ai mutui fondiari erogati da MPS erano stati conferiti alla società beneficiaria, uscendo, unitamente agli immobili su cui gravava la garanzia, dal patrimonio della società scissa successivamente fallita ; ii) che quest’u l tima avrebbe potuto rispondere di tali crediti solo previa escussione dell’obbligato principale, ipotesi che però non risultava essersi verificata, dato che MPS non aveva promossoalcuna azione giudiziale al fine di aggredire i beni sociali della compagine beneficiaria e vedere così soddisfatto il credito vantato; iii) che, peraltro, l’opponente non aveva neppure fornito idonea prova documentale del credito, essendosi limitata a produrre certificazioneex art. 50 T.U.B. , la cui valenza è circoscritta ai soli procedimenti monitori. 3. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per la cassazione del decreto, prospettando quattro motivi di doglianza, ai quali ha resistito con controricorso il fallimento di [OSCURATO:PERSONA]. Parte ricorrente ha depositato memoria ai sensi dell’art. 380-bis.1 cod. proc. civ.. Considerato che: 4.1 Il primo motivo di ricorso denuncia, exart. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione degli artt. 2506- quater, comma 3, e 2740 cod. civ., per aver il tribunale ritenuto necessaria, ai fini dell'ammissione al passivo del credito, la previa escussione della beneficiaria della scissione. La ricorrente assume che l’art. 2506-quater, comma 3, cod. civ., al contrario, prevede una responsabilità solidale fra la società scissa e la società beneficiaria senza stabilire alcun beneficium excussionis, o anche solo ordinis, che condizioni la possibilità di domandare il pagamento alla società scissa. 4.2 Il secondo motivo lamenta, in via alternativa, la violazione e falsa applicazione dell'art. 2506 - quater , comma 3, cod. civ. perché il tribunale ha ritenuto operante un beneficium excussionis- e quindi necessaria, ai fini dell'ammissione del credito al passivo del fallimento, una preventiva azione giudiziaria contro la beneficiaria della scissione - quando la responsabilità solidale esistente fra le società coinvolte nella scissione, al più, va definita come sussidiaria: la necessità di preventiva escussione,perciò, pot rebbe essere riferita nona iniziative esecutive in senso proprio, ma a una mera richiesta di pagamento, che nel caso di specie era stata regolarmente, ma vanamente, inoltrata allacondebitrice. 5. Il secondomotivo è fondat o, con conseguente assorbimento del primo. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, nel caso di scissione di società, l'art. 2506-quater, comma 3, cod. civ. deve essere interpretato nel senso che la società scissa risponde in via solidale, unitamente alla società di nuova costituzione beneficiaria di una parte del patrimonio originario, del debito a quest'ultima trasferito. Ela responsabilità della società scissa, presupponendo che il credito da far valere sia rimasto insoddisfatto, postula solo la previa costituzione in mora della società beneficiaria (cd. ben eficium ordinis), non anche la sua preventiva escussione (v. Cass.4455/2016; nello stesso senso Cass. 36690/2021). Induce a una simile interpretazione del disposto della norma in questione (secondo cui “ciascuna società è solidalmente responsabile, nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto ad essa assegnato o rimasto, dei debiti della società scissa non soddisfatti della società cui fanno carico”) il fatto che quando l’ordinamento prevede un beneficio di previa escussione, esso è sempre riferitoal patrimonio (cfr. artt. 563, 1944, 2268, 2304 cod. civ.) o al debitore da sottoporre a esecuzione forzata (art. 2393-bis e art. 2868 cod. civ.), mentre l’articolo in esame presuppone solo che i crediti da far valere siano rimasti insoddisfatti. Il giudice di merito, perciò, si è erroneamente preoccupato di verificare se MPS avesse promosso un’azione giudiziale finalizzata all’aggressione dei beni sociali della Coop. beneficiaria della scissione, mentre non ha accertato in fatto, come doveva, se quest’ultima fosse stata costituita in mora dallaBanca. 6. Il quarto motivo di ricorso – da esaminarsi in via prioritaria, in applicazione del principio della ragione più liquida - prospetta la violazione e falsa applicazione degli artt. 2697 cod. civ., 101 e 93 l. fall., per aver il tribunale ritenuto non provato il credito insinuato senza tener contro del contenuto analitico della documentazione prodotta da MPS , a fronte de lla qu ale sarebbe stato onere della curatela dimostrare l’avvenuta estinzione dell’obbligazione. 7. Il motivo è fondato. Il tribunale, che ha riconosciuto l’esistenza dei mutui nel momento in cui ha affermato che i debiti derivanti dai contratti erano stati trasferiti alla beneficiaria della scissione in una con gli immobili ipotecati, nel fondare il rigett o dell’ opposizione anche sul difetto di valenza probatoria della documentazione prodotta da MPS , ha ritenuto che fosse onere dell ’opponente di di mostra re non solo l’avvenuta- indiscussa - erogazione dei finanziamenti , ma anche la consistenza del debito residuo al momento dell’avvio della procedura concorsuale. [OSCURATO:PERSONA] era però tenuta unicamente a fornire la prova dell'esistenza dei contratti, della loro anteriorità al fallimento e dell ’ a vvenuta consegna del denaro, mediante la produzione dell e rel a tive quietanze di erogazione : la produzione del piano di ammortamento (che peraltro la ricorrente aveva prodotto) non costitui sce infatti elemento indefettibile della prova del residuo creditodella mutuante, specie ove i requisiti costitutivi delle reciproche obbligazioni, ed in particolare quella restitutoria, risultino dalla chiara previsione contrattuale, dalla natura delle rate e dalla prevedibilità del loro importo per quota di interessi separata rispetto al capitale (Cass.26426/2017). Spettava invece al curatore l’onere della prova dell’assolvimento, totale o parziale, dell’obbligo restitutorio sorto in capo al soggetto poi fallito. Il capo della decisione impugnat o ri sulta perciò pregiudicat o dall’erronea perimetrazione dell’onere probatorio ricadente sul creditore istante, indebitamente invertito,e dal conseguente erroneo rilievo del mancato assolvimento di tale onere per un aspetto che la banca, invece, non era tenuta a dimostrare. Resta assorbito il terzo motivo di ricorso. 8. Il provvedimento impugnato va dunque cassato, con rinvio al Tribunale di Roma, il quale, nel procedere a nuovo esame della causa, si atterrà ai principi sopra illustrati e av rà cura di liquidare anche le spese di questo giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il secondo e il quarto motivo di ricorso, assorbiti il primo e il terzo; cassa il decreto impugnato in relazione ai motivi accolti e rinvia la causa al Tribunale di Roma in