Cassazione n. 25251/2024

uente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.8092/2022 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), domicilio digitale: [OSCURATO:EMAIL] -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] -intimato- avverso il DECRETO del TRIBUNALE di [OSCURATO:PERSONA] in RG n. 4289/2021,depositato i l 01/03/2022 ; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 25/06/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: [OSCURATO:PERSONA] Consigliere - Rel. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] Consigliere [OSCURATO:PERSONA]: FALLIMENTO – [OSCURATO:PERSONA] – [OSCURATO:PERSONA]. 98 L.F.- - [OSCURATO:PERSONA] – [OSCURATO:PERSONA]. 99 CO. 10 LF - IMPOSSIBILITA’ [OSCURATO:PERSONA] Ud.[OSCURATO:DATA_NASCITA] [OSCURATO:PERSONA] 1.– Con il decreto indicato in epigrafe , il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] ha rigettato l’opposizione ex art. 98 l.fall. proposta dal dott. [OSCURATO:PERSONA] contro l’esclusione dallo stato passivo del [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. (di seguito Fallimento),a seguito di eccezione di inadempimento formulata dal curatore fallimentare, del credito di € 50.752,00, di cui il professionista aveva chiesto l’ammissione in prededuzione, o in subordine con il privilegio ex art. 2751-bis n. 2 c.c., a titolo di compenso per l’attività di attestatoresvolta ai sensi dell’art. 161 comma 3 , l.fall. , ai fini della domanda di concordato preventivo presentata dalla predetta società, poidichiarata inammissibile dallo stesso tribunale. 2. – La decisione è stata impugnata dal dott. [OSCURATO:PERSONA] con ricorso per cassazione in cinque mezzi. [OSCURATO:PERSONA] intimato non ha svolto difese. [OSCURATO:PERSONA] 2.1. – Con il primo motivo il ricorrente deduce la « nullità processuale dell’impugnato decreto decisorio e del procedimento in relazione all’art. 360 comma 1 n.4) con riguardo agli articoli 51 e 52 c.p.c. in riferimento agli articoli 25 comma 2 e 99 comma 10 L.F.». 2.2. – Il secondo mezzo prospetta la « nullità processuale dell’impugnato decreto decisorio e del procedimento in relazione all’art. 360 comma 1 n.4) in riferimento all’articolo 276 comma 2 c.p.c.». 2.3. – Nel terzo motivo si allega la « nullità processuale del decreto decisorio e del procedimento per violazione dell’art. 360 comma 1 n.4) in relazione all’art.112 c.p.c.». 2.4. – Il quarto mezzo denunzia la « violazione e falsa applicazionedell’art. 360 comma 1 n. 3 ) in r elazione agli articoli 96 comma 1 L.F. e 1460c.c.». 2.5. – Il quinto denunzia la « violazione e falsa applicazione dell’art. 360 comma 1 n.3) in relazione agli articoli 96 comma 1 L.F. e 2697 c.c.». 3. –Il primo motivo è fondato e va accolto, con assorbimento degli altri quattro. 3.1. – Il ricorrente lamenta l’irregolare costituzione del giudice, poiché il giudice delegato al [OSCURATO:PERSONA], che in sede di verifica aveva esclus o il credito del dott. [OSCURATO:PERSONA] dallo stato passivo, è stato componente d el collegio giudicante nel giudizio di opposizione ex art. 98 l.fall. da questi promosso. Ilricorrente deduce altresì di non aver potuto esercitare il potere di ricusazione ex art. 52 c.p.c. (in difetto di astensione del magistrato interessato, peraltro obbligatoria ai sensi dell’art. 51, comma 1, n. 4 c.p.c.) per aver avuto contezza dell ’ effettiva composizione del collegio giudicante solo al momento della comunicazione del provvedimento decisorio, posto che i verbali di udienza del 22.12.2021 e 2.2.2022si limitavano a dare atto della presenza del giudice relatore ( poi risultato anche presidente ed estensore del decreto impugnato), mentre nel fascicolo digitale non risultava alcuna indicazione dei nominativi dei magistrati che componevano il collegio giudicante, ed anche dal ruolo cartaceo affisso sulla porta dell’aula di udienza risultava indicato solo il nome del giudice relatore(come detto poi presidente ed estensore ) . 3.2. – Così ricostruita la vicenda in fatto, non resta che ricordare, in diritto , che l’art. 99, comma 10 , l.fall. vieta espressamente al giudice delegato di far pare del collegio giudicante, integrando perciò un’ipotesi di astensione obbligatoria. 3.3. – E’ pur vero che, secondo il consolidato indirizzo di questa Corte, l'incompatibilità del giudice delegato, che ha pronunciato il decreto di esecutività dello stato passivo, a far parte del collegio chiamato a decidere sulla conseguente opposizione, non determina una nullità deducibile in sede di impugnazione, in quanto tale incompatibilità, salvi i casi di interesse proprio e diretto nella causa, può dar luogo soltanto all'esercizio del potere di ricusazione, che la parte interessata ha l'onere di far valere, in caso di mancata astensione, nelle forme e nei termini di cui all'art. 52 c.p.c., ponendosi tale interpretazione in coerenza con il principio del "giusto processo" espresso dall'art. 111, comma 2, della Costituzione, che trova nell'art. 6, par. 1, della [OSCURATO:PERSONA] il suo fondamento (Cass. 10492/2019 ; cfr. Cass. 18681/2017, 22835/2016, 24718/2015). 3.4. –E’ altrettanto vero, però, che, in tema di ricusazione ex art. 52, comma 2, c.p.c., ove quest'ultima sia preclusa da un vizio procedurale che abbia impedito alla parte di conoscere preventivamente chi fossero i giudici chiamati a decidere, il rimedio accordato è proprio quello di denunciare la nullità della sentenza, anche se quest'ultima deve correlarsi alla specifica individuazione della causa di ricusazione che non è stato in precedenza possibile addurre e che si è poi riverberata nella nullità della decisione assunta(Cass. 9460/2023). E, come si è visto, nel caso in esame ricorrono tali presupposti. 4. – Pertanto, il decreto impugnato va cassato in accoglimento del primo motivo di ricorso, restando assorbiti i restanti quattro, con rinvio al tribunale, in diversa composizione, per nuovo esame e per la statuizione sulle spese. P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo, dichiara assorbii i restanti quattro, cassa il decreto impugnato in relazione al motivo accolto e rinvia al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] , in diversa composizione, cui demanda di provve