Cassazione n. 19911/2023

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 27776-2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma, [OSCURATO:PERSONA] 4, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - Contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] , ope legis rappresentati e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato con sede in Roma, [OSCURATO:PERSONA] 12; -controricorrenti - nonchè contro [OSCURATO:PERSONA] , in persona del Sindaco p.t. rappresentato e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] e dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma, [OSCURATO:PERSONA] 50-A, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA],; -controricorrente e ric. incidentale - avverso la sentenza n. 2721/2017 della CORTE D'APPELLO di NAPOLI, depositata il 16/06/2017; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 18/04/2023 dalla consigliera [OSCURATO:PERSONA]; rilevato che 1.[OSCURATO:PERSONA] CO.RI. – [OSCURATO:PERSONA] – con atto datato 14 settembre 2005, conveniva il Comune di Napoli ed il [OSCURATO:PERSONA] di Governo preposto al coordinamento delle attività connesse al programma di ricostruzione del predetto Comune a seguito degli eventi sismici del 1980, in solido tra loro, chiedendo (i) il riconoscimento del corrispettivo per le prestazioni svolte in relazione alle procedure espropriative di cui si era fatto carico ai sensi della convenzione n. 2/1981, stipulata con il [OSCURATO:PERSONA] del Governo; (ii) il rimborso delle indennità di espropriazione, anticipate dal consorzio; (iii) il rimborso dei maggiori oneri sostenuti dal consorzio in relazione ai maggiori oneri e costi sostenuti per i giudizi relativi a tali espropriazioni e (iv) il riaccredito delle penali applicate e già liquidate dal consorzio. 2.Si costituivano entrambi i convenuti eccependo ciascuno il difetto di legittimazione passiva: l’[OSCURATO:PERSONA] adduceva che ai sensi dell’art. 43, L. 144/1999 gli oneri del contenzioso relativo alle opere di ricostruzione erano a carico dello Stato, ed il Commissario straordinario rilevava come ai sensi della L. 341 del 1999 il Comune fosse subentrato in tutti i rapporti attivi e passivi relativi alla ricostruzione e dunque anche in tali oneri. 3.Il Comune sollevava inoltre eccezione di prescrizione in merito alle pretese oggetto del processo nonché la decadenza del Consorzio dalle azionate pretese per mancata tempestiva formulazione delle riserve. 4.L’adito tribunale, recependo le osservazioni del C.T.U., si pronunciava accogliendo gran parte della pretese avanzate dall’attore, rigettando le eccezioni di prescrizione e di decadenza proposte dal Comune di Napoli e accertando la legittimazione passiva degli enti convenuti (per l’esatta indicazione delle somme cui i convenuti sono stati condannati si rinvia alle pag. 14 e 15 della sentenza d’appello). 5. Avverso tale decisione il [OSCURATO:PERSONA] proponeva gravame contestando, per quanto qui rileva, il capo della sentenza che accertava la sua legittimazione passiva al pagamento degli oneri di contenzioso per fatti verificatisi prima del 31 marzo 1996, epoca a partire dalla quale l’ente territoriale era ritenuto subentrato nella gestione e titolarità dei beni trasferiti, mentre il Comune di Napoli, con atto notificato il 9 maggio 2012, proponeva gravame contestando la propria legittimazione passiva, chiedendo inoltre al tribunale l’accertamento, in riforma della sentenza impugnata, della decadenza del Consorzio alle proprie pretese per mancata tempestiva iscrizione delle riserve presso i registri contabili. 6.Con comparsa notificata il 2 maggio 2012 si costituiva parimenti il Consorzio CO.RI. proponendo appello incidentale volto, per quanto quirileva, a condannare entrambe le P.A. al pagamento in solido di quanto liquidato dal giudice. 7.L’adita Corte d’appello di Napoli ha confermato il ragionamento del giudice di primo grado sull’individuazione del passaggio di titolarità di tutte le opere dal [OSCURATO:PERSONA] al Comune in data del 31 marzo 1996, non condividendo, tuttavia, quanto deliberato in merito alla legittimazione passiva relativa agli oneri del contenzioso in relazione ad eventi risalenti ad epoca anteriore alla predetta data di trasferimento della titolarità delle opere oggetto di convenzione in capo all’ente territoriale. 7.1. La corte d’appello richiamando diverse pronunce della medesima corte territoriale , facendo leva sull’art. 42, co. 3, L. 144/1999 - che, per qua nto qui rileva, recita “ il Commissario straordinario di cui al decreto del Presidente della Repubblica 7 agosto 1997, e successivi decreti, gestisce il contenzioso di competenza dello Stato e predispone, entro centottanta giorni dall'entrata in vigore dei decreti legislativi di cui al comma 6, un piano per la definizione e chiusura del programma di cui al titolo VIII della legge 14 maggio 1981, n. 219, e successive modificazioni. Il piano, tenendo conto dello stato di attuazione, individua gli interventi dimanutenzione ordinaria, straordinaria e di completamento necessari per l'ultimazione delle opere acquedottistiche, degli alloggi non trasferiti alla data di entrata in vigore della presente legge e delle relative opere di urbanizzazione, prevedendo lo stralcio dal programma di ricostruzione delle opere non ancora iniziate o in avanzato stato di degrado o che, comunque, in relazione agli oneri previsti per la realizzazione, non risultino più compatibili con l'esigenza prioritaria della definitiva chiusura del programma di cui al citato titolo VIII; le convenzioni con i concessionari aventi ad oggetto le opere stralciate sono risolte di diritto con gli effetti di cui all'articolo 345 della legge 20 marzo 1865, n. 2248; il piano individua altresì le relative esigenze finanziarie, inclusi gli oneri del contenzioso, e l'ordine di priorità da seguire. Gli oneri del contenzioso sono a carico dello Stato per tutte le controversie aventi titolo in eventi verificatisi anteriormente al trasferimento delle opere e degli alloggi agli enti destinatari di cui al comma 6, lettera a). Il piano e' approvato con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, di concerto con il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica” - ha interpretato la norma nel senso dell’accollo degli oneri del contenzioso in capo allo Stato solo relativamente alle opere acquedottistiche e di urbanizzazione. 7.3. La corte territoriale ha accertato parimenti la sussistenza di tale accollo unicamente in relazione alle controversie già pendenti al momento del trasferimento della titolarità delle opere in capo all’amministrazione comunale e ha ravvisato la legittimazione passiva esclusivamente in capo al Comune di Napoli. 7.4. Con riguardo all’appello incidentale del Comune di Napoli la Corte territoriale ha dunque riformato quanto accertato dal giudice di prime cure e ha dichiarato sussistente per il Consorzio l’obbligo di iscrivere tempestivamente nelle scritture contabili le riserve relativa ai maggiori oneri pretesi per l’espletamento delle somme anticipate per l’indennità di esproprio e interessi di mora ritenendo la mancanza di un controllo da parte del direttore lavori sulle attività di esproprio irrilevante in conformità alla consolidata giurisprudenza che sancisce l’obbligo di iscrivere riserva anche per le attività di appalto connesse a procedimenti espropriativi (Cass.18070/2004; id. 4702/2006). A questo riguardo la corte territoriale ha concluso per l’accoglimento dell’appello del Comune con rigetto della relativa domanda proposta dal Consorzio nei confronti del Comune di Napoli, disponendo le conseguenti restituzioni. 8. Con la sentenza n. 2721 pubblicata in data 16 giugno 2017 la Corte d’Appello di Napoli accoglieva i gravami proposti nei limiti sopra descritti. 9. [OSCURATO:PERSONA] CO.RI., con ricorso notificato in data 18 novembre 2017, ha impugnato per cassazione detta sentenza deducendo quattro motivi, cui resiste con controricorso la Presidenza del Consiglio dei Ministri nonché il [OSCURATO:PERSONA] del Governo . 10. Anche i l Comune di Napoli si è costituito presentando controricorso e ricorso incidentale condizionato, affidato ad un motivo, con atto notificato il 30 novembre 2017. considerato che 11.Con il primo motivo di ricorso si censura la sentenza nella parte che ha escluso la legittimazione passiva del Commissario straordinario di governo per violazione o falsa applicazione della L. n. 559/1993 e del D.M. 4.11.1994; dell’art. 22 D.L. n. 244/1995 e relativa legge di conversione; dell’art. 42 L. 144/1999 ed artt. 2 e 8 D. Lgs 354/1999; ai sensi dell’art. 360, primo comma, n.3, cod. proc. civ. nonché per violazione dell’art. 111, sesto comma, Cost. e art. 132 cod. proc. civ., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., e altresì per omesso esame dei fatti decisivi ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ. 11.1. In particolare si sostiene che l’interpretazione restrittiva dell’accollo statale degli oneri del contenzioso relativo alle opere di ricostruzione seguenti al sisma, adottata dalla corte territoriale, si pone in contrasto con l’obbligo costituzionale di tenere indenne la P.A. subentrante dalle passività della precedente gestione e si pone parimenti in contrasto con granitica giurisprudenza di questa corte in merito all’art. 42 L. 144/1999. 11.2. Si afferma inoltre l’inesistenza del criterio di ripartizione degli oneri di contenzioso basato sulla pendenza di procedimenti giudiziari alla data del trasferimento delle opere alla competenza delle P.A. ordinarie in quanto non sorretto da alcuna previsione normativa. 11.3. In subordine si censura l’omesso esame della domanda di arbitrato proposta dal Consorzio ricorrente nel 1998, prima del trasferimento al Comune, e dunque comunque atta a radicare la legittimazione passiva in capo allo Stato. 11.4 Detto primo motivo è fondato. 11.5. In merito all’interpretazione della normativa sopracitata, relativa all’accollo statale degli oneri di contenzioso per fatti avvenuti prima del trasferimento della titolarità delle opere di ricostruzione alla P.A. ordinaria, questa Corte è unanime nel ribadire che “la L. n. 144 del 1999, art. 42, comma 3, è norma, non solo, successiva al D.L. n. 244 del 1995, citato art. 22, comma 2, conv. con L. n. 341 del 1995, ma anche speciale, nella parte in cui, come esattamente rilevato nella sentenza impugnata, ha previsto che "gli oneri del contenzioso sono a carico dello Stato per tutte le controversie aventi titolo in eventi verificatisi anteriormente al trasferimento delle opere e degli alloggi agli enti destinatari...". Il riferimento alle "opere", senza ulteriori specificazioni, preclude l'interpretazione restrittiva (come opere acquedottistiche) sostenuta dalla ricorrente ed è idoneo a ricomprendere anche altre opere, di urbanizzazione ed infrastrutturali, qual è la Circonvallazione esterna di Napoli; significativo è l'analogo riferimento generico alle "opere" nel D.Lgs. n. 354 del 1999, art. 8, comma 1, a proposito della ricognizione del contenzioso da parte del commissario straordinario, ai fini della definizione transattiva delle controversie. La suddetta interpretazione restrittiva fa leva anche sulla L. n. 144 del 1999, art. 42, citato comma 3 laddove, demandando al Commissario straordinario di predisporre un piano per la definizione e chiusura del programma di cui al titolo 8 della L. n. 219 del 1981, fa riferimento soltanto alle opere acquedottistiche e agli interventi necessari per la loro ultimazione. Tuttavia, tale riferimento (che tra l'altro - si deve precisare - è anche alle opere di urbanizzazione) è operato ai soli fini dell'attuazione del menzionato piano, ma non si prefigge di individuare i soggetti tenuti a farsi carico degli oneri del contenzioso, che la medesima norma pone chiaramente, con disposizione speciale, a carico dello Stato per tutte le controversie inerenti al trasferimento delle opere in senso lato, comprese quelle di urbanizzazione ed infrastrutturali (Cass. 12381/2017)” (si veda inoltre ex multis Cass. 28874/2020 e Cass. 14375/2021 e Cass.14377/2021). 11.6. Tale interpretazione ha inoltre il pregio di essere conforme alla giurisprudenza costituzionale in tema di finanza pubblica in caso di successione tra amministrazioni, da ultimo sancita dalla pronuncia della Corte Costituzionale n. 116/2007, secondo la quale l’ente subentrante deve essere tenuto indenne dalle passività maturate dalla gestione dell’ente sostituito. 11.7.Ciò posto, nel caso di specie la ricostruzione restrittiva dell’accollo sostenuta dalla Corte d’appello napoletana deve ritenersi non conforme alla ricostruzione ermeneutica operata dal consolidato orientamento di legittimità che il collegio intende ribadire per tutte le argomentazioni espresse nelle pronunce sopra richiamate. 11.8. La sentenza impugnata va quindi cassata in relazione alla statuizione relativa al difetto di legittimazione passiva dello Stato. 12. Con il secondo motivo di ricorso si censura la violazione e falsa applicazione degli artt. 36, 37, 53, 54 e 64 del R.D. n. 350/1895, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3. cod. proc. civ. in quanto la corte del merito ha ritenuto obbligatorio, ai fini di non incorrere nella decadenza dei diritti vantati in relazione agli oneri aggiuntivi derivanti dall’appalto, l’iscrizione delle relative riserve anche in relazione a fatti non soggetti a dichiarazione contabile. 12.1. Osserva parte ricorrente come la corte territoriale, nel declinare tale obbligo, abbia adottato un ragionamento conforme alla giurisprudenza di questa Corte (nelle sentenze richiamate dalla corte di appello, Cass. 17395/2015, 4702/2006 e 18070/2004) evidenziando, al contempo, i presupposti per un mutamento di tale orientamento in quanto l’interpretazione più coerente con la sopracitata normativa sarebbe quella per cui “l’onere di immediata proposizione delle riserve riguardi soltanto i fatti soggetti a registrazione contabile” in quanto la sopracitata legge, facendo riferimento solo alla tenuta della contabilità dei lavori, configurerebbe un onere solo in capo ai funzionari. Pertanto, ritenere configurabile l’onere di iscrizione della riserva quale generale ed esteso anche a fatti non soggetti a registrazione contabile comporterebbe il riconoscimento di un obbligo di collaborazione dei privati alla tenuta della contabilità, considerato estraneo alla richiamata normativa. 12.2. Il motivo è infondato in quanto la finalità dell’iscrizione della riserva risponde sì all’interesse della stazione appaltante alla tempestiva verifica della spesa dell’opera così da poter integrare i mezzi finanziari disposti (cfr. Cass. 18070/2004), ma è anche conseguenza dell’equilibrio contrattuale che si instaura al momento dell’aggiudicazione tra appaltatore e stazione appaltante. 12.3. Con l’iscrizione della riserva l’appaltatore pone alla controparte un onere aggiuntivo non previsto al momento della concessione dell’appalto e quindi “ove egli intenda avanzare pretese per compensi ed indennizzi aggiuntivi di qualsiasi genere rispetto al corrispettivo originariamente pattuito nel contratto e contabilizzato dalla stazione appaltante, l'ordinamento consente all'imprenditore di far valere il relativo diritto a patto che egli abbia tenuto un determinato comportamento, consistente per quel che interessa, nella inserzione, nei termini con le modalità e con le forme previste dalla legge, di apposita riserva con l'indicazione specifica del suo oggetto e della sua ragione (Cass. 1337/1976 per come ripresa in Cass. 20880/2010)”. 12.4. Il motivo in esame qualificando la finalità della riserva, per come riconosciuta dalla legge e dal diritto vivente, esclusivamente nell’interesse pubblico al controllo della spesa, manca di considerare tale seconda finalità atta a giustificare l’obbligo generalizzato di iscrizione a riserva di oneri e costi aggiuntivi. 12.5. Perciò il motivo di ricorso deve considerarsi inidoneo a mutare la consolidata l’interpretazione della Corte (cfr. Cass.9328/2016; id. 4566/2012; id. 15013/2011). 13. Con il terzo motivo di ricorso si censura la sentenza impugnata ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ. in quanto il giudice del merito ha omesso di esaminare l’assenza di una contabilità ufficiale nell’ambito delle procedure espropriative oggetto di causa sulla quale poter iscrivere eventuali riserve con conseguente insussistenza di tale onere. 13.1. Parte ricorrente afferma, altresì, che tale fatto sarebbe stato già accertato dal giudice di prime cure e che dunque, in assenza di specifica impugnazione, su tale fatto si sarebbe formato giudicato interno. Conseguentemente la sentenza sarebbe parimenti viziata ai sensi dell’art. 360, primo comma, n.4, cod. proc. civ. nella parte in cui il giudice del merito non abbia motivato sulla sussistenza di tale riserva anche in assenza di qualsivoglia scrittura contabile. 13.2. Rispetto a tale motivo si deve sottolineare che la normativa in tema di riserva impone un obbligo di tempestiva iscrizione di dette riserve presso la documentazione contabile della stazione appaltante e “che detto onere è subordinato dalla legge non alla disponibilità da parte dell'imprenditore del registro di contabilità ovvero all'invito da parte del committente a sottoscriverlo, bensì alla obbiettiva insorgenza di fatti ritenuti per lo stesso lesivi; con la conseguenza che non cessa neppure nell'ipotesi di momentanea indisponibilità del registro di contabilità dovendo in tal caso l'imprenditore iscrivere la riserva in documenti contabili equivalenti, esemplificativamente individuati dalla giurisprudenza nel verbali di sospensione o di ripresa dei lavori, ovvero in quelli contenenti gli stati di avanzamento o ancora ordini di servizio, salvo poi a riversarla non appena possibile nel registro di contabilità (Cass.2924/2008)” tale che l’unica eccezione a tale principio si rileva “soltanto allorché il registro di contabilità non sia stato istituito e manchi del tutto; ovvero nel caso in cui la contabilità risulti informe ed irricostruibile (Cass. 20880/2010)”. 13.3. Nel caso di specie si osserva, tuttavia, come, in adempimento della finalità di controllo della spesa pubblica, gli artt. 53, 54 e 56 R.D. 350/1985 pongano in capo all’appaltatore un onere generale di apposizione della riserva anche per i costi aggiuntivi sopportati per i procedimenti espropriativi, essendo irrilevante la sussistenza dell’obbligo di iscrizione di tali fatti presso i registri contabili (Cass.17395/2015, Cass. 4702/2006, Cass 18070/2004, Cass 20880/2010). 13.4. Tali considerazioni, correttamente richiamate dal giudice d’appello comportano l’esclusione di qualsiasi vizio di motivazione, pertanto il motivo di ricorso è infondato. 14. Con il quarto motivo di ricorso si censura la falsa applicazione degli artt. 36, 37, 53, 54 e 64 del R.D. n. 350/1895, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3. cod. proc. civ. nonché l’omesso esame di un fatto decisivo per la controversia ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., per aver considerato tutte le domande attoree quali oneri aggiuntivi rispetto alle previsioni contrattuali e dunque improcedibili per mancata tempestiva iscrizione della riserva. 14.1. In particolar modo il ricorrente sostiene che nelle varie pretese descritte al superiore paragrafo 1 solo la voce (i) costituirebbe un onere aggiuntivo, mentre le voci (ii), (iii) e (iv) rappresenterebbero richieste conformi alle previsioni contrattuali già pattuite e dei relativi interessi. 14.2. Tale ultimo motivo deve trovare accoglimento. 14.3. Se, infatti, è incontrovertibile l’obbligo di apposizione della riserva su qualsivoglia onere aggiuntivo richiesto dall’appaltatore per mantenere il controllo continuo della spesa pubblica e della stazione appaltante nonché quale unica modalità idonea a comportare l’incremento delle spese della stazione appaltante rispetto a quanto stabilito nell’appalto stesso (o comunque nell’atto che regola il rapporto pubblico-privato), tale previsione non si applica alle prestazioni già originariamente previste nell’appalto. Conseguentemente deve ritenersi che qualora la stazione appaltante non sopporti alcun onere aggiuntivo non vi è alcun obbligo di apposizione di riserva. 14.4. Nel caso di specie la previsione degli oneri di cui al punto (ii) cioè pagamento delle indennità anticipate dal Consorzio ed interessi moratori, (iii) rimborso delle spese sostenute per la difesa nei giudizi civili e (iv) pagamento delle somme illegittimamente trattenute a titolo di penali, era già prevista nella convenzione stipulata con il consorzio, sicchè le relative pretese non possono essere considerate quale onere aggiuntivo. 14.5. Nella sentenza non si ravvisa alcuna considerazione rispetto a tale oggettiva diversa fonte dei pagamenti richiesti e, pertanto , essa risulta viziata ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., con conseguente cassazione in relazione a detta censura. 15. Il motivo di ricorso incidentale proposto dal Comune di Napoli è volto a censurare la sentenza per non aver escluso la legittimazione passiva del Comune e per l’omesso esame di un fatto decisivo, ai sensi dell’art. 360, primo comma, nn. 3e 5, cod. pr oc. civ.. 15.1. Esso deve essere dichiarato inammissibile perché l’appello incidentale proposto a suo tempo dal Comune riguardava l’eccezione di prescrizione (cfr. pag. 24 della sentenza appellata) e la mancata iscrizione delle riserve ( cfr. pag. 26 del la sentenza) e non la questione della legittimazione passiva del medesimo. 15.2. Con l’odierna impugnazione viene dunque proposta su una questione nuova e, peraltro, infondata alla stregua della sopra richiamata ricostruzione dei rapporti fra legittimazione degli Enti locali cui sono state trasferite le opere realizzate nell’ambito dell’attività connesse al programma di ristrutturazione di cui al Titolo VIII della legge 219/1981 ( cfr. Cass. 12381/2017 e le altre pronunce richiamate infra §11.5). 15.3. In conclusione ed atteso l’accoglimento del primo e quarto motivo, la sentenza impugnata va cassata in relazione ai motivi accolti, con rinvio alla Corte d’appello di Napoli, in diversa composizione, anche in relazione alle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie