Cassazione n. 03776/2025

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 7268/2020 r.g.proposto da: [OSCURATO:PERSONA]Banca [OSCURATO:PERSONA] cooperativa, con sede in [OSCURATO:PERSONA] n. 2, 4, 6, Monteriggioni (SI) -53035, [OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA], in persona del Dott.[OSCURATO:PERSONA], Presidente del Consiglio di Amministrazione e suo legale rappresentante pro tempore, rappresentat a e difes a dall'avv. [OSCURATO:PERSONA], unitamente ed anche disgiuntamente all'Avv. [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato presso lo studio dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA], come da procura in calce al ricorso. - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], cod. fisc. [OSCURATO:CODICE_FISCALE], elettivamente domiciliata in Roma, [OSCURATO:PERSONA], n. 29, presso e nello studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] del Foro di Pistoia, come da procura in atti. - controricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] s.r.l,con sede in [OSCURATO:PERSONA] n. 2 – Montale (PT), [OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA] , in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA], come da procura in atti. - controricorrente - avverso il provvedimento del Tribunale di Pistoia , depositat o in data 5.12.2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 28/1/2025 dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il provvedimento impugnato il Tribunale di Pistoia - decidendo sul reclamo ex artt. 26 e 164 l. fall. proposto da [OSCURATO:PERSONA]Banca [OSCURATO:PERSONA] cooperativa avverso il decreto emesso in data 14.10.2019 ( con il quale il g.d. del [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. aveva disposto la cancellazione dell’ipoteca iscritta sull’immobile sito in Montale venduto a [OSCURATO:PERSONA]) ovvero, in via subordinata, avverso il provvedimento reso dal g.d. in data 19.12.2018 di autorizzazione al liquidatore giudiziale a procedere alla vendita del detto immobile alla Giusti - ha rigettato l’impugnazione del decreto emesso dal g.d. di cancellazione dei gravami e ha invece dichiarato inammissibile il reclamo proposto avverso il decreto del g.d. datato 19.12.2018. 2. Per la migliore comprensione dell ’ odierna vicenda processuale occorre ripercorrere brevemente la vicenda negoziale e procedurale dispiegatasi tra le parti prima e dopo l’accesso della predetta società debitrice alla procedura di concordato preventivo. 2.1 Con contratto preliminare datato 27.12.2013, trascritto in data 10.1.2014, [OSCURATO:PERSONA] aveva promesso di acquistare dalla [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in bonis, un immobile sito in Montale. La promissaria acquirente aveva versato la quasi totalità del prezzo (euro 325.800,00 sul totale di euro 345.000,00) e la società promittente venditrice si era impegnata a cancellare, entro la data di stipula del trasferimento, l’ipoteca volontaria, iscritta in favore della [OSCURATO:PERSONA] di Pistoia ( poi fusa per incorporazione in ChiantiBanca)sull’immobile promesso in vendita.2.2Pierattini [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. presentava tuttavia in data 19.12.2014 domanda di concordato preventivo, prevedendo, per quanto qui ancora rileva, il pagamento integrale di tutti i creditori privilegiati e l’adempimento del suddetto contratto preliminare. Dalla relazione del commissario giudiziale ex art. 172 l. fall. era altresì emerso che il credito di Banca di Pistoia, garantito da ipoteca iscritta sull’immobile promesso in vendita alla Giusti, ammontava ad euro 161.605,89. 2.3 Il concordato veniva, poi, omologato, senza opposizioni, in data 5.6.2015. 2.4In data 28.8.2018 veniva trascritta domanda ex art. 2932 cod. civ. di adempimento del detto contratto preliminare proposta dalla Giusti nei confronti della società in c.p. ed il 22.1.2018 venivapubblicata la sentenza di accoglimento della domanda di esecuzione in forma specifica del predetto contratto preliminare. Il Tribunale aveva peraltro subordinato l’effetto traslativo al versamento alla [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. della residua somma di euro 25.000 ed aveva altresì condizionato detto pagame nto alla cancellazione dell’ipoteca volontaria iscritta a garanzia del mutuo concesso dalla Banca di Pistoia. 2.5Con provvedimento del 19.12.2018 il g.d., su istanza del liquidatore della procedura concordataria, autorizzava la stipula del contratto definitivo con [OSCURATO:PERSONA], con successiva cancellazione dei gravami esistenti, previo incasso del residuo prezzo. 2.6In data 1.8.2019 è stato dunque stipulato il contratto definitivo di vendita e corrisposto il residuo del prezzo dovuto. 2.7Con atto di citazione notificato in data 10.10.2019 la banca conveniva in giudizio la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., il [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. e [OSCURATO:PERSONA], chiedendo: 1) l’accertamento della prevalenza del proprio diritto ipotecario sul contratto preliminare, sulla sentenza pronunciata dal Tribunale di Pistoia ex art. 2932 cod. civ. e sul contratto definitivo; 2) l’accertamento dell’illegittimità di tali atti nella parte in cui prevedevano la cancellazione dell’ipoteca iscritta senza la previa soddisfazione del credito vantato; 3) il risarcimento del danno pari alla differenza tra il credito vantato e quanto sarebbe stato distribuito alla creditrice “nella ipotesi che si addivenisse alla illegittima cancellazione”. 2.8Con decreto del 14.10.2019 il g.d. disponeva la cancellazione dell’ipoteca volontaria iscritta in favore della reclamante sull’immobile trasferito. 3.Il Tribunale, decidendo sul reclamo così proposto e nella resistenza della Giusti e della società in concordato, ha osservato e rilevato che: (i) era infondata l’eccezione sollevata dalla reclamante di inammissibilità di costituzione della società in concordato, posto che gli artt. 26 e 10 l. fall. prevedono che la costituzione della parte resistente debba avvenire almeno cinque giorni prima dell’udienza e che tuttavia detto termine di costituzione non è previsto a pena di decadenza, coerentemente con la natura camerale del procedimento; (ii) sempre in via preliminare, doveva esser disattesa l’eccezione sollevata dalla Giusti di inammissibilità del reclamo per tardività, in relazione al decreto di cancellazione della ipoteca emesso dal g.d. in data 14.10.2019, posto che il reclamo era stato depositato prima del decorso del termine perentorio di dieci giorni dalla notificazione (avvenuta in data 21.10.2019) del provvedimento di cancellazione dei gravami; (iii) il reclamo era invece inammissibile per tardività nella parte in cui aveva inteso impugnare, in via subordinata, anche l’autorizzazione del g.d. del 19.12.2018, in quanto il reclamo era stato depositato oltre il termine di decadenza di novanta giorni previsto dal quarto comma dell’art. 26 l. fall.; (iv) il primo motivo di reclamo era infondato, in quanto non sussisteva una ipotesi di litispendenza in mancanza di più giudizi pendenti innanzi ad uffici giudiziari diversi e perché, in ordine alla contestazione della esistenza del potere di cancellazione delle ipoteche, tale possibilità era stata prevista espressamente dall’art. 182, quinto comma, l. fall.; (v) anche gli altri motivi di gravame erano infondati, posto che la possibilità che il creditore privilegiato non venga pagato con il ricavato della vendita del bene su cui grava il privilegio, risulta essere conforme a quanto disposto, nel concordato preventivo, dall’art. 169 l. fall.,che non richiama l’applicabilità dell’art. 54 l. fall.; (vi) pur essendo vero che l’art. 160, terzo comma, l. fall. consente al proponente di limitare la soddisfazione dei creditori privilegiati alla parte del loro credito che trovi capienza nell’ipotesi di liquidazione del bene gravato, tale limitazione tuttavia sarebbe comunque l’effetto di un patto concordatario, nel caso di specie assente; (vii) non vi era stato dunque alcun collegamento necessario e diretto tra il prezzo ricavato dalla vendita dell’immobile alla Giusti e l’adempimentodella proposta concordataria con pagamento integrale del credito vantato da ChiantiBanca; (viii) al più quest’ultima aveva diritto di chiedere la risoluzione del concordato preventivo per inadempimento della proponente, ma, finchéla risoluzione non fosse stata dichiarata, non poteva dolersi del compimento di atti che costituivano esatta attuazione del piano; (ix) peraltro la disposizione che consente al g.d. di disporre la cancellazione delle iscrizioni ipotecarie nelle ipotesi di trasferimenti “legalmente posti in essere” dopo la domanda di concordato ovvero in esecuzione di questo non doveva essere consideratacome conseguenza di un trasferimento eseguito nelle forme delle vendite competitive, ma al contrario doveva ritenersi estensibile ad ogni vendita eseguita anche nelle forme delle venditenegoziali, e cioè ad ogni vendita posta in essere in esecuzione del concordato; (x) conseguentemente il trasferimento dell’immobile alla Giusti, in esecuzione del contratto preliminare già rimasto inadempiuto e poi eseguito coattivamente ex art. 2932 cod. civ., doveva essere considerato “atto legalmente posto in essere in esecuzione del concordato”, poich é espressamente previsto dal piano concordatario; (xi) pertanto, in assenza di una diversa disposizione contenuta nel decreto di omologazione, il g.d. doveva procedere necessariamente alla cancellazione delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione; (xii) in tali ipotesi il creditore ipotecario che ritenga di essere stato leso nei suoi diritti (poiché destinatario di un pagamento non discendente dalla vendita del bene sul qual e vanta il privilegio e dunque con maggiori margini di aleatorietà),ben avrebbe potuto opporsi all’omologazione, posto che l’art. 180, 2 comma, l. fall. attribuisce tale facoltà a “qualsiasi interessato”, categoria alla quale appartengono anche i creditori privilegiati non ammessi al voto; (xiii) il reclamo peraltro non poteva neanche essere consideratola sede idonea ad avanzare da parte della reclamante domanda di risoluzione del concordato per inadempimento. 4. Il provvedimento , pubblicat o il 5.12.2019, è stat o impugnat o da ChiantiBanca [OSCURATO:PERSONA] cooperativa con ricorso per cassazione, affidato a sette motivi, cui il [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. e [OSCURATO:PERSONA] hannoresistito con controricorso. Le parti hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] Ante omnia, occorre verificare il profilo di ammissibilità del ricorso straordinario presentato ai sensi dell’art. 111 Cost. da parte della società ricorrente. Sul punto giova ricordare che la giurisprudenza di questa Corte ha ormai chiarito definitivamente che il provvedimento con il quale il Tribunale rigetta il reclamo avverso il decreto del giudice delegato che, a seguito di trasferimento immobiliare, dispone la cancellazione delle ipoteche, ai sensi dell'art. 108, comma 2, l.fall., è ricorribile per cassazione ex art. 111, comma 7, Cost., stante la sua incidenza sui diritti reali di garanzia che diversamente verrebbero sacrificati in via definitiva, non essendo detto provvedimento altrimenti impugnabile (così, Cass. Sez. 1 , Ordinanza n. 30454 del 21/11/2019; Cass. n. 3310/2017; ma anche implicitamente, Cass. Sez. U, Sentenza n. 7337del 19/03/2024). È stato infatti chiarito nei precedenti da ultimo citati che l'atto purgativo non è dovuto tout court, ma consegue necessariamente al provvedimento che giustifica il trasferimento soltanto a condizione che ricorrano le condizioni previste dall'art. 108, comma 2, legge fall. Residua, dunque , un ambito di decisorietà che giustifica l'autonoma impugnabilità del decreto di purgazione, a mente dell'art. 111, comma 7, Cost., una volta esperito il rimedio del reclamo. Il ricorso straordinario è dunque in questo caso ammissibile. 1. Con il primo motivo la società ricorrente lamenta “Nullità del provvedimento impugnato e/o del procedimento per violazione dell’art. 26 r.d. [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 267, in relazione all’art. 360, 1° co., n. 4) e u.co. c.p.c., art. 111 Cost.”, sul rilievo che sarebbe stata errata la qualificazione come ordinatariodel termine di costituzione della parte resistente nel procedimento di reclamo ex art. 26 l. fall., termine che diversamente doveva essere qualificato come perentorio, con conseguenziale tardività della costituzione della parte resistente oltre il terminedi cinque giorni prima della udienza ed ingiustizia della condanna alle spese per l’intervenuta soccombenza.2.Con il secondo mezzo si deduce “nullità del provvedimento impugnato e/o del procedimento per violazione dell’art. 26 r.d. [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 267 e dell’art.327 c.p.c., in relazione all’art. 360, 1° co., n. 4)e u.co. c.p.c., artt. 3, 24, 111 Cost.”, sul rilievo che sarebbe ammissibile il reclamo ex art. 26 l. fall. avverso il provvedimento di autorizzazione alla stipula del contratto di compravendita reso dal g.d. al liquidatore del concordato preventivo, laddove l’autorizzazione sia stata successivamente richiamata, quale suo presupposto, nel provvedimento di cancellazione del gravame ipotecario insistente sull’immobile, oggetto di preliminare eseguito con l’autorizzata stipula della compravendita e laddove il reclamo sia stato proposto entro i termini decorrenti dalla conoscenza ovvero dal deposito del secondo provvedimento, il primo essendo rimasto non comunicato né notificato. 2.1Il secondo motivo è infondato. Sul punto giova ricordare l’orientamento interpretativo già espresso da questa Corte di legittimità (e al quale anche questo Collegio intende fornire continuità interpretativa), orientamento secondo il quale, in tema di reclamo avanti al tribunale fallimentare dei decreti del giudice delegato aventi natura decisoria, qualora il provvedimento impugnato non sia stato comunicato, non opera il termine di cui all'art. 26 l.fall., bensì quello annuale, decorrente dalla pubblicazione, ai sensi dell'art. 327 c.p.c.(Cass. Sez. 1, Sentenza n. 19939 del 10/08/2017). Per converso, deve invece ritenersi che, in presenza di un provvedimento avente natura non decisoria (come pacificamente deve ritenersi, nel caso di specie, il provvedimento di autorizzazione alla stipula del contratto di vendita intervenuto in data 19.12.2018 ) , il termine di impugnazione debba essere quello di cui all’art. 26, quarto comma, l. fall., e cioè il termine ultimo di novanta giorni dal deposito del provvedimento in cancelleria, termine che è incontestabilmente maturato nella fattispec i e qui in esame. 3.Con il terzo motivo si censura il provvedimento impugnato, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per violazionedell’art. 295 c.p.c. e, in via subordinata, per “nullità del provvedimento impugnato e/o del procedimento per violazione dell’art. 295 c.p.c., in relazione all’art. 360, 1° co., n. 4) e u.co. c.p.c., art. 111Cost.”.3.1Ricorda la società ricorrente che aveva promosso causa di cognizione ordinaria al fine di sentir dichiarare la prevalenza e l’opponibilità di tale garanzia previamente iscritta, sia rispetto al preliminare, sia rispetto alla relativa sentenza ex art. 2932 cod. civ., con la necessaria conseguenza che, non potendosi addivenire alla riunione tra i due procedimenti, occorreva procedere alla sospensione del giudizio di reclamo ex art. 26 l. fall. in attesa della decisione sul giudizio ordinario. 3.2Anche il terzo motivo è infondato. Non ricorre invero né una ipotesi di litispendenza ex art. 39 c.p.c., posto che i due giudizi pendono innanzi al medesimo Ufficio giudiziario, né tanto meno un’ipotesi di sospensione necessaria ex art. 295 c.p.c., e ciò in ragione della diversità dei due temi decisoriazionati nei due diversi giudizi sopra descritti, di cui uno (quello oggetto del presente ricorso) calato in un procedimento endoconcorsuale volto ad accertare la mera legittimità dei provvedimenti autorizzatori emessi dal giudice delegato e l’altro (giudizio ordinario) volto, invece, ad accertare la prevalenza del diritto di garanzia ipotecaria sul contrapposto diritto al trasferimento coattivo ex art. 2932 c.c. avente ad oggetto il diritto di proprietà in favore della parte promissaria acquirente. 4.Il quarto mezzo denuncia “violazione e falsa applicazione degli artt. 108- 160-167-177-182 l. fall. in relazione all’art. 360, 1° co., n. 3 c.p.c., e u.c., art. 111 Cost.”. 4.1 Si evidenzia da parte della ricorrente che il provvedimento di cancellazione dei gravami ex art. 182, 5 comma, e 108 l. fall. riceve connotazione liquidatoria ed esecutiva nell’ambito della procedura concorsale, con la conseguenza che sarebbe pertanto illegittima la sua emissione in presenza di contestazione giudiziale attinente all’efficacia dell’ipoteca rispetto alle successive formalità di preliminare e vendita definitiva, e nonostante conforme previsione del piano concordatario omologato, non potendo quest’ultimo valere a degradare, in difetto di apposita procedura, il credito da ipotecario a chirografario, laddove, peraltro, il prezzo ricavato dalla vendita negoziale non sia sufficiente e disponibile a soddisfare il credito garantito. 5. La ricorrente propone inoltre un quinto mezzo con il quale d educe “violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2645 bis, 2740-2741, 2775 bis, 9 2808 c.c.; 54, 72, 107, 160, 169, 177, 182 quinto comma e 108 secondo comma l. fall. in relazione all’art. 360, 1° co., n. 3 c.p.c., e u.c., art. 111 Cost.”. 5.1Sostiene, cioè, la ricorrente che sarebbe illegittimo il decreto emesso dal g.d. ex art. 108-182, 5 comma, l. fall., dell’ipoteca iscritta prima della trascrizione del contratto preliminare di vendita, laddove a seguito della stipula del contratto di vendita in adempimento di tale preliminare (ovvero anche in adempimento negoziale ripetitivo di sentenza ex art. 2932 c.c. resa tra le parti promittenti) sia stato acquisito dalla procedura un residuo prezzo inidoneo a soddisfare il credito garantito dalla ipoteca, nemmeno se integrato da precedenti acconti-prezzo che fossero rimasti nella disponibilità della procedura, a nulla potendo valere una diversa previsione del piano concordatario di soddisfazione mediante diversa provvista. 6.Il sesto mezzo denuncia inoltre “Nullità del provvedimento impugnato per violazione dell’art. 2909 c.c., in relazione all’art. 360, 1° co., n. 4) c.p.c. e u. co., art. 111 Cost. In subordine: violazione dell’art. 2909, in relazione all’art. 360, 1° co., n. 3) c.p.c. e u.co., art. 111 Cost.”. 6.1Sarebbe, cioè, nullo per violazione del giudicato ed in via subordinata censurabile per violazione di legge il decreto che, in sede di reclamo endoconcorsuale, aveva conferma to i provvedimenti del g.d. che, prima, autorizzando la stipula del contratto definitivo di compravendita mediante pagamento del residuo prezzo inidoneo a soddisfare il creditore con ipoteca poziore iscritta sull’immobile compravenduto e, poi, ordinandone la cancellazione, si porrebbero in contrasto con la sentenza dello stesso Ufficio giudiziario, passata in giudicato, che aveva statuito l’inopponibilità di tale trasferimento nei confronti del creditore ipotecario, se non a condizione del suo integrale pagamento. 7.La ricorrente, infine, propone un settimo mezzo con il quale impugna il provvedimento sopra indicato per nullità, in conseguenza della denunciata violazione degli artt. 26, 160, 161, 186 l. fall., art. 112 c.p.c., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ. 8.Possono essere esaminate congiuntamente le doglianze sopra ricordate nei motivi compresi tra il quarto ed il settimo, stante la stretta connessione delle questioni dedotte; il loro accoglimento determina anche l’assorbimento del primo motivo di ricorso. 8.1Per la soluzione delle questioni così prospettate dalla Banca ricorrente soccorre, in tema di possibile esercizio del potere di purgazione delle garanzie nell’ambito concorsuale, il recentissimo arresto già sopra ricordato e reso a Sezioni Unite da questa Corte di legittimità (sentenza n. 7337 del 19/03/2024). È stato infatti affermato nell’arresto da ultimo citato che “L'art. 108, comma 2, l.fall. prevede il potere purgativo del giudice delegato in stretta ed esclusiva consonanza con l'espletamento della liquidazione concorsuale dell'attivo (disciplinata nella sezione II del capo VI della medesima normativa) secondo le alternative indicate nell'art. 107 l.fall., perché in essa il curatore esercita la sua funzione secondo il parametro di legalità dettato nell'interesse esclusivo del ceto creditorio mediante gli appositi procedimenti destinati al fine; al contrario, va escluso che la norma possa essere applicata - e il potere purgativo esercitato dal giudice delegato - nei diversi casi in cui il curatore agisce, ex art. 72, ult. comma, l.fall. quale semplice sostituto del fallito nell'adempimento di obblighi contrattuali da questo assunti con un preliminare di vendita ( i n applicazione del principio, la S.C. ha cassato la decisione di merito con cui era stato autorizzato il curatore, subentrato al fallito nel preliminare di compravendita trascritto anteriormente all'apertura del fallimento, a stipulare il contratto definitivo, cancellando altresì l'ipoteca gravante sull'immobile, destinato ad abitazione principale del promissario acquirente)”(cfr. anche Cass. n. 23139/2020). Principi quest’ultimi che vengonoqui direttamente in rilievo in conseguenza dell’esame delle doglianze prospettate dalla società ricorrente e che, involgendo profili strettamente giuridicinon richiedenti ulteriori accertamenti in fatto, possono essere anche oggetto di rilievo officioso da partedi questa (CorteSez. 6-1, Ordinanza n. 4272 del 18/02/2021). 8.2 Orbene, nel caso di specie risulta circostanza incontroversa quella secondo cui il trasferimento della proprietà del bene immobilein favore della promissaria acquirente era intervenuto tramite la stipulazione di un atto negoziale di trasferimento, sebbene compulsato alla procedura concorsuale tramite una domanda di esecuzione in forma specifica dell’obbligo a contrarre ex art. 2932 cod. civ., con la conseguenza che, secondo i principi espressi nell’arresto giurisprudenziale sopra ricordato, il trasferimento immobiliare deve intendersi realizzato non già attraverso ed in seguito ad una procedura liquidatoria coatta di natura esecutiva, quanto piuttosto attraverso un atto di natura privatistica autorizzato dal g.d. Ne consegue ancora, come ulteriore corollario, che non spettava al g.d. incaricarsi del compito, previsto dall’art. 182, 5 comma, l. fall., di disporre la cancellazione dell’ipoteca gravante sull’immobile. Trattandosi di vendita negoziale, occorreva procedere all’acquisizione della volontà abdicativa del creditore ipotecario necessaria alla cancellazione del gravame, in modo coevo alla stipulazione del contratto definitivo di vendita e previa soddisfazione delle ragioni creditorie del predetto creditore gravanti sull’immobile già oggetto della promessa di vendita. 8.3A ciò va solo aggiunto che tramite l’improprio utilizzo dello strumento purgativo da parte del g.d. (il cui ambito applicativo deve ritenersi invece astretto alle sole ipotesidi trasferimenti coattivi tramite procedure di natura esecutiva) è stata illegittimamente caducata una garanzia ipotecaria, senza che fosse stato integralmente soddisfatto il creditore ipotecario che aveva iscritto la garanzia sul bene oggetto di trasferimento, non potendosi ritenere forme equivalenti di tutela quelleinvocate del la risoluzione del concordato per inadempimento ovvero dell’opposizione alla omologazione, ex art. 180 l. fall., trattandosi di rimedi quest’ultimi insufficienti a consentire la tutela integrale del diritto di credito del creditore che avevainvece diligentemente trascritto la garanzia sul bene immobile prima dell’apertura della procedura concorsuale. P.Q.M. accoglie il quarto, quinto, sesto e