Cassazione n. 19894/2023

018 ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.5641/2018 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 30, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] D'AREZZO N.28, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che l a rappresenta e difende -controricorrente- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO ROMA n. 7677/2017 depositata il06/12/2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 22/05/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Fatti e ragioni della decisione Il Tribunale di Roma rigettava la domanda proposta dal [OSCURATO:PERSONA], in nome proprio e per conto delle sue consorziate [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. e [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., nei confronti di [OSCURATO:SOCIETA]., diretta al pagamento della somma di euro 29.057.144,36, oltre interessi e maggior danno, in relazione a 34 riserve iscritte nel corso della concessione oggetto della Convenzione stipulata in data 1.8.1994 tra il Consorzio e l’allora [OSCURATO:PERSONA] dello Stato per la costruzione della nuova sede del doppio binario sulla tratta Ortona-Casalbordino oltre al risarcimento del danno all’immagine per il ritardato collaudo quantificato in euro 20 milioni. Lo stesso Tribunale accoglieva la domanda riconvenzionale proposta da R.F.I. condannando il Consorzio al pagamento della somma di euro 2.613.603,42, oltre interessi e rivalutazione, in ragione dei vizi riscontrati sulle lavorazioni eseguite. La sentenza veniva impugnata dal Consorzio innanzi alla Corte di appello di Roma che, con sentenza n.7677/2017, depositata il 6.12.2017, rigettava l’appello proposto dal Consorzio e per quel che qui rileva, osservava che: a) quanto alla ritenuta decadenza delle riserve dal n.1 al n.29- e limitatamente alle riserve da n.21 a n.29 per la manutenzione asseritamente compiuta dal Consorzio in epoca anteriore al 28.4.04- l’appello proposto dal Consorzio era inammissibile, non avendo lo stesso aggredito la statuizione che aveva comunque ritenuto maturata la prescrizione per il lasso di tempo intercorso tra l’evento denunciato come produttivo di danno e la proposta domanda, non costituendo le riserve atti di costituzione in mora; b) quanto alle riserve 30 e 31 rigettate dal Tribunale, l’immodificabilità del compenso era legata alla modifica di quanto progettato all’interno dell’oggetto del contratto, non potendosi ammettere una variazione progettuale autonomamente assunta dal progettista, ciò determinando il venir meno del sinallagma contrattuale; c) quanto alle riserve nn.32,33 e 34 i vizi erano risultati dall’analitica documentazione prodotta da R.F.I. e dalla condotta processuale del Consorzio che non l’aveva adeguatamente contestata; d) la statuizione del Tribunale che aveva escluso la rilevanza degli art.197 d.p.r. n.554/1999 e 102 r.d. n.350/1895 ritenendone l’inapplicabilità al settore speciale quale era quello proprio di R.F.I., in relazione alla previsione contenuta nella Convenzione- art.25 - secondo cui era operante l’obbligo del committente di rimuovere i difetti a proprie spese, di modo che il termine per il collaudo finale era collegato all’assenza di rilievi da parte del committente e dalla esecuzione di tutti gli obblighi incombenti sul concessionario, era stata impugnata in modo aspecifico. La domanda riconvenzionale della committente era stata correttamente accolta dal Tribunale, tenuto conto dell’art.115 c.p.c. ed in ragione della prova dei vizi desunta dal Tribunale sulla base del materiale documentale prodotto da R.F.I. – contestazioni e denunce intervenute in un lasso temporale compreso fra il 2003 e l’ottobre 2006 - non contestate rispetto alla quantificazione dei danni dal Consorzio, che si era limitato a dedurre la non gravità dei vizi senza contestare in radice l’esistenza del danno. [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. ha proposto ricorso per cassazione, affidato a sei motivi, al quale ha resistito [OSCURATO:SOCIETA]. con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memorie. La causa è stata posta in decisione all’udienza del 22 maggio 2023. Con il primo motivo il ricorrente deduce la violazione degli artt.2909 c.c. e 324 c.p.c., in relazione all’art.112 c.p.c. La Corte di appello, con riguardo al rigetto delle riserve dalla n.1 alla n.29 limitatamente agli oneri anteriori al 28.4.2008, avrebbe erroneamente escluso che nell’atto di appello non era stata aggredita la statuizione relativa alla prescrizione, avendo espressamente richiesto di sapere se ai fini dell’esercizio dei diritti oggetto di riserva il diritto sorgesse dal verificarsi fenomenico di un determinato fatto o dal momento in cui l’appaltatore poteva percepire il pregiudizio che da tale fatto derivava, non avendo la Corte di appello provveduto su tale censura. Con il secondo motivo si deduce la violazione e falsa applicazione degli artt.1657, 1659, 16611 e 1664 c.c. La Corte di appello avrebbe errato nel ritenere modificabile il compenso di un appalto fissato a forfait in caso di diminuzione, non esistendo alcuna norma che consentirebbe la riduzione del compenso in ragione delle economie realizzate da uno dei contraenti, dovendosi utilizzare quale canone interpretativo l’art.53 c.4 del d.lgs. n.163/2006 e l’art.59, c.5 bisd.lgs.n.50/2016. Con il terzo motivo si deduce la mancanza di motivazione o la motivazione apparente con riguardo alla questione esaminata con il secondo motivo. Con il quarto motivo si deduce la violazione dell’art.197 D.P.R. n.554/1999 e dell’art.102 r.d.n.350/1895. La Corte di appello, esaminando la censura relativa alle riserve nn.32,33 e 34, avrebbe errato nel ritenere aspecifica la censura sul punto esposta dal Consorzio con riguardo alla impossibilità di applicare le norme appena indicate al settore speciale e quindi al contratto concluso con l’Azienda autonoma ferrovie dello Stato, non essendo nemmeno vero che il Tribunale avesse motivatamente argomentato sul punto, essendosi pronunziato sulla differenza fra collaudo statico e collaudo amministrativo per poi limitarsi in modo apodittico a ritenere prevalente la disciplina contenuta nella Convenzione (art.25) tanto integrando un’errata ricognizione della fattispecie astratta regolata dalle norme indicate in rubrica. Con il quinto motivo si deduce la violazione degli artt.115, 116 e 2697 c.c. La Corte di appello, sempre con riferimento alle riserve nn.32, 33 e 34, avrebbe da un lato riconosciuto valore probatorio a quanto dedotto dalla committente senza considerare le simmetriche argomentazioni poste in seno alle riserve dal concessionario, inoltre applicando erroneamente gli artt. 115 e 116 c.p.c. e così tralasciando di considerare la circostanza che la dimostrazione della gravità degli inconvenienti e della ascrivibilità degli stessi ad imperizia o negligenza dell’appaltatore spettava ad R.F.I. Così facendo la Corte di appello avrebbe considerato erroneamente possibile la non contestazione con riguardo ad aspetti valutativi. La Corte di appello non avrebbe nemmeno tenuto in considerazione che malgrado gli inconvenienti o vizi la ferrovia era in esercizio, ritenendo esistenti i vizi, nemmeno preclusivi del collaudo, pur in presenza di numerosi elementi probatori di segno contrario. Con il sesto motivo si deduce, infine, la violazione degli artt.115, 116 e 2697 c.c. con riguardo alla decisione della Corte di appello sulla domanda riconvenzionale proposta da R.F.I. La Corte di appello, pur dando atto che il Consorzio aveva sempre contestato la gravità dei vizi e la loro riconducibilità almeno in parte a negligenza o imperizia dell’appaltatore- p eraltro già sostenuta con riguardo alle riserve nn. 32,33 e 34 -, avrebbe poi applicato il principio della non contestazione rispetto al quantum relativo ai criteri utilizzati da R.F.I. per la quantificazione dei danni, in ciò ponendosi in contrasto con lagiurisprudenza di questa Corte - Cass. S.U. n.761/2002- che non richiedeva tale contestazione. Sicché la Corte di appello avrebbe errato nell’aver sostenuto che dedotto dalla parte attrice - in via riconvenzionale - un fatto ascritto ad inadempienza della parte convenuta produttivo di un pregiudizio risarcibile solo la negazione del fatto in sé esonera la parte convenuta in riconvenzionale dall’onere di contestazione del quantumdella pretesa che da tale fatto deriva. Il primo motivo è inammissibile. La prospettata violazione dell’art.112 c.p.c., in relazione agli artt.2909 c.c. e 324 c.p.c. è fuori bersaglio, avendo la Corte di appello specificamente affermato, con riferimento alle riserve da n.1 a n.29 – e specificamente di quelle dal n.21 al n.29 relat ive ad asseriti oneri derivanti dall’esecuzione della manutenzione anteriore al 28.4.2004- che secondo il Tribunale le censure esposte dall’appellante erano da considerare “in ogni caso prescritte” in ragione del lasso di tempo intercorso fra l’evento denunciato come produttivo del danno e la proposta domanda di lite “non avendo le riserve natura di atti di costituzione in mora interruttivi della stessa”. Ora, a fronte della motivazione resa dal giudice di primo grado la Corte di appello ha ritenuto inammissibile la censura proposta dal Consorzio in quanto la stessa non aveva aggredito la statuizione in punto di prescrizione della domanda, non ritenendo che il motivo di appello proposto dal Consorzio avesse riguardato anche la dichiarata prescrizione, pur formalmente impugnata nella rubrica. Tale conclusione non risulta utilmente contestata dalle critiche proposte dalla ricorrente. La questione agitata nel passo dell’atto di appello (pag.26) riportato a pag. 8 del ricorso per cassazione che la ricorrente reputa riferirsi tanto alla dedotta decadenza delle riserve quanto alla prescrizione ritenuta dal giudice di primo grado risulta in verità unicamente sagomata sulla tematica della tempestività delle riserve e non già sulla ratio decidendi che ritenne pre scritte le domande relative alle riserve per il decorso del tempo, non potendo attribuire alle riserve apposte l’efficacia di atto interruttivo. Di guisa che la questione relativa alla decorrenza dal fatto fenomenico indicato come produttivo di danno o da quello in cui lo stesso poteva ritenersi produttivo di danni secondo l’appaltatore, - ove ritenuta rilevante rispetto alla diversa ratio decidendi posta a base della decisione di primo grado dal Tribunale con riguardo alle ricordate riserve, - avrebbe richiesto una specifica argomentazione per ritenere aggredita la questione dell’eccepita prescrizione delle domande formulata in prime cure dalla R.F.I. oltre a quella di decadenza delle riserve. Specificazione che la Corte di appello non ha ravvisato e che nemmeno la ricorrente ha offerto in questa sede, ipotizzando per un verso l’erroneità della statuizione del giudice di appello in ordine alla mancata impugnazione della questione relative alla prescrizione - in alcun modo documentata in modo diverso da quello già esaminato dalla Corte di appello - che aveva escluso la rilevanza di una mera indicazione in una parte della rubrica della censura in alcun modo articolata ed esposta - e per altro verso la omessa pronunzia che in realtà non vi è stata, avendo la Corte escluso che vi fosse stata censura sulla ritenuta prescrizione, ciò determinando l’inammissibilità dell’impugnazione relativa alle censure relative alle riserve. Il secondo ed il terzo motivo meritano un esame congiunto, attenendo entrambi alla medesima questione, legittimità o meno della riserva n.30. Orbene, occorre premettere che questa Corte ha avuto modo di chiarire, proprio in uno dei precedenti evocati dalla Corte di appello- Cass.n.22268/2017 - che in tema di appalto di opere pubbliche a corpo, il prezzo non è immodificabile in assoluto, in specie quando dalle modifiche successive ai disegni esecutivi e alle specifiche tecniche fornite dalla stazione appaltante derivi un’evidente modifica all'oggetto del contratto, per la necessaria realizzazione di opere e lavori differenti rispetto a quelle individuati al momento della fissazione del prezzo, poiché in tal caso si determina l’effettivo superamento del rischio assunto con l’offerta a corpo, oltre l’alea normale, con diritto al compenso per gli ulteriori lavori svolti. Seguendo tale indirizzo, la Corte di appello ha ritenuto che le variazioni poste in essere dall’appaltatore senza autorizzazione integravano una rottura del rapporto sinallagmatico giustificando, conseguentemente la riduzione del compenso, ormai non più soggetto alla disciplina del contratto di appalto a forfait. L’orientamento appena evocato trova conferma in altre pronunzie di questa Corte che, pur nell’ottica della maggiore tutela offerta all’appaltatore, hanno riconosciuto l’operatività del limite del contratto a forfait solo nell’ipotesi di operatività piena delle previsioni contrattuali. In questa direzione, infatti, si è ritenuto che in tema di appalto di opere pubbliche a corpo, il prezzo non è immodificabile in assoluto, in specie quando dalle modifiche successive ai disegni esecutivi e alle specifiche tecniche fornite dalla stazione appaltante derivi un’evidente modifica all'oggetto del contratto, per la necessaria realizzazione di opere e lavori differenti rispetto a quelle individuate al momento della fissazione del prezzo, poiché in tal caso si determina l’effettivo superamento del rischio assunto con l’offerta a corpo, oltre l’alea normale, con diritto al compenso per gli ulteriori lavori svolti-cfr.Cass.n.22268/2017, conf. Cass.n. del 07/06/2012 - . Orbene, la Corte di appello, nel ritenere che “la immodificabilità del progetto è legata alla mancata modifica di quanto progettato, ossia dell’oggetto del contratto” e che non può “ammettersi una variazione progettuale posta in essere autonomamente dall’appaltatore, determinando una simile iniziativa il venir meno del sinallagma contrattuale” ha ritenuto di giustificare la soluzione adottata sulla base della giurisprudenza di questa Corte appena ricordata. Ciò perché secondo il giudice di appello la modifica delle prestazioni da parte della Vianini - distanza tra le armature di metallo poste a sostegno del pre-rivestimento delle gallerie (c.d. passo delle centine) dal quale era derivato un minor impego di materiale ferroso rispetto a quello considerato nell’elenco prezzi - considerata in sede di collaudo come giustificativa di una riduzione del compenso- avrebbe determinato gli effetti di una modifica sostanziale del contratto, così rendendo legittima la riduzione del corrispettivo concordato in relazione al minor impiego di materiale ferroso. In questa prospettiva la Corte ha escluso che fosse determinante la natura a corpo del contratto e tale da giustificare l’immodificabilità del prezzo proprio per la intervenuta modifica dell'oggetto del contratto autonomamente operata dalla concessionaria, comportante la necessità di minori quantità di opere o lavorazioni rispetto a quelle stimate al momento della fissazione del prezzo e della conseguente formulazione dell'offerta da parte dell'appaltatore, tali da variare l'oggetto del contratto, comportando minori costi ed oneri per l'appaltatore. Orbene, premesso che rispetto al terzo motivo di ricorso, non è ravvisabile, ad avviso del Collegio, alcun vizio motivazionale sussumibile nell’alveo delle ipotesi di motivazione apparente configurate dalle Sezioni unite di questa [OSCURATO:PERSONA].S.U. n.8053/2014- avendo la Corte di appello ritenuto inapplicabile l’art. 13, c.2 della Convenzione richiamato dalla Commissione di collaudo - per non essere stata seguita tale procedura - ed invece affermato la ritenuta modifica dell’oggetto del contratto operata dall’appaltatore in modo tale da determinare il venir meno del sinallagma contrattuale, in questo senso dovendosi intendere l’affermazione espressa dalla Corte di appello nella parte finale del 3^ capoverso di pag.10 e che la censura è dunque infondata, coglie nel segno il secondo motivo, nei termini di seguito esposti. Ed invero, la giurisprudenza di questa Corte sopra evocata dalla Corte di appello a sostegno della riconosciuta legittimità della detrazione non appare attagliarsi al caso di specie, in cui la Corte di appello non ha dato conto dell’esistenza di alcuna sostanziale modifica delle previsioni fissate in sede progettuale, valorizzando unicamente l’accertato impiego di quantità di materiali inferiori a quelli stimati nell’elenco prezzi che ha determinato un risparmio di spesa in favore dell’appaltatore rispetto al corrispettivo concordato “a corpo”. Ed è allora evidente che la prospettiva accolta dal giudice di appello, sulla base della motivazione dallo stesso espressa, abbia finito col determinare una indebita trasformazione del contratto di appalto a corpo in appalto a misura, accollando sull’appaltatore il risparmio di spesa conseguente alla realizzazione dell’opera per effetto di un impiego di minori materiali rispetto a quelli previsti contrattualmente che, in mancanza di accertate carenze progettuali sulle quali il giudice di merito non risulta avere incentrato la propria analisi, è tale da determinare una modifica sostanziale al sinallagma contrattuale e nella specie l’indebita trasformazione del contratto nello schema dell’appalto a misura, in spregio al principio della invariabilità del prezzo che governa il rapporto negoziale alla luce delle norme civilistiche (art.1661 c.c.) e in materia di appalti di opere pubbliche - v., infatti art.53 c.4 d.lgs. n. 163/2006(Cass.n.9246/2012), pur non applicabile alla fattispecie – ratione temporis-. La sentenza impugnata, pertanto, in difetto di verifica, in concreto non eseguita, che la variazione effettuata unilateralmente dall’appaltatore “riducendo il passo fra le centine”, non costituisse anche una modifica sostanziale dell’oggetto contrattuale e conseguentemente un inadempimento, nonostante l’avvenuto collaudo va pertanto cassata in accoglimento del secondo motivo, dovendo il giudice del rinvio espressamente compiere un giudizio sulla incidenza della modifica realizzata unilateralmente dall'appaltatore sull'oggetto contrattuale e quindi sul sinallagma. Il quarto motivo, laddove si prospetta la violazione degli artt.197 d.P.R. n.554/199 e 102 R.D. n.350/1895, è inammissibile. La censura ritorna sulla critica operata dal Consorzio alla sentenza del Tribunale che aveva ritenuto inapplicabile la disciplina normativa richiamata in tema di appalti di opere pubbliche al c.d. settore speciale al cui interno si muoveva il rapporto negoziale concluso con R.F.I. ed invece applicabile la previsione contrattuale(art.25 convenzione 1.8.1984) ma non aggredisce la ratio decidendi p osta a base della pronunzia della Corte di appello che, appunto, ritenne in concreto aspecifica l’impugnazione in appello perché rivolta unicamente a contestare l’interpretazione del quadro normativo richiamato dal Consorzio e non, invece, l’affermazione esplicita del Tribunale in ordine all’inapplicabilità della stessa cornice normativa al contratto nel quale le previsioni negoziali (art.25 convenzione) furono interpretate nel senso di legittimare la condotta della committenza rispetto alla riscontrata inosservanza del concessionario agli obblighi negoziali. Ora, risulta evidente che la censura proposta nel motivo qui esaminato, priva del carattere di autosufficienza laddove prospetta che il Tribunale non abbia motivato in ordine alla ritenuta inapplicabilità della disciplina generale in tema di appalti di lavori pubblici alla convenzione stipulata con R.F.I. (per la quale v., invece, pag.2,3,4 sent. trib.Roma16486/2013– non potendo all’uopo valere il generico richiamo ad alcune pagine della sentenza nemmeno riprodotte nel ricorso) avrebbe dovuto dimostrare che nell’atto di appello il Consorzio aveva contestato specificamente l’affermazione del Tribunale volta ad escludere l’applicazione al settore speciale ferroviario della disciplina generale in materia di opere pubbliche. Questione sulla quale l’appaltatore avrebbe dovuto appuntare i suoi rilievi una volta che il giudice di primo grado aveva fondato la sua decisione, disattendendo le riserve poste ai nn. 32,33 e 34, sulla piena conformità della condotta della concessionaria alle previsioni contenute nella convenzione dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA] e sulla inapplicabilità delle norme richiamate dal Consorzio. Ed è ben chiaro che ritenendo non utilmente aggredita la ratio decidendi posta a base della decisione di primo grado , la Corte di appello abbia giustificato la condotta del R.F.I. in ordine al momento entro il quale andava svolto il collaudo (finale) tecnico amministrativo da svolgere soltanto in esito all’esecuzione integrale dei lavori, ritardata per effetto dei comportamenti contestati dalla committenza al Consorzio. Contestazione che, d’altra parte, ai fini della ritualità del motivo di ricorso per cassazione proposto non ha svolto nemmeno con riferimento alla previsione normativa di cui all’art.197 dpr n.554/1999, successiva alla stipula del contratto-. Tanto consente di ritenere inammissibile il quarto motivo proposto, dovendosi superare i rilievi esposti a sostegno del motivo nella memoria del Consorzio. Il quinto motivo, con il quale il Consorzio ha censurato la decisione impugnata nella parte in cui ha ritenuto provati e dimostrati i vizi dell’opera che avevano giustificato la ritardata contabilizzazione e l’infondatezza, in generale, delle riserve nn.32,33 e 34, è inammissibile. Ed invero, il Consorzio ha prospettato con tale motivo una contestazione meritale concernente l’attività valutativa posta in essere dalla Corte di appello in ordine al materiale probatorio dalla stessa esaminato e vagliato, confezionando una censura che involge formalmente l’art.115 c.p.c. ma che, in realtà, attiene al potere di ponderazione degli elementi probatori raccolti riservato al giudice di merito e come tale insindacabile in sede di legittimità, contrastando con l’orientamento consolidato di questa Corte secondo il quale in tema di scrutinio di legittimità del ragionamento sulle prove adottato del giudice di merito, la valutazione del materiale probatorio -in quanto destinata a risolversi nella scelta di uno (o più) tra i possibili contenuti informativi che il singolo mezzo di prova è, per sua natura, in grado di offrire all'osservazione e alla valutazione del giudicante - costituisce espressione della discrezionalità valutativa del giudice di merito ed è estranea ai compiti istituzionali della S.C. - cfr., ex plurimis, Cass. n. 37382/2022-. Senza dire che una censura relativa alla violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., quale è quella proposta dal Consorzio, non può porsi per una erronea valutazione del materiale istruttorio compiuta dal giudice di merito, ma solo se si alleghi che quest'ultimo abbia posto a base della decisione prove non dedotte dalle parti, ovvero disposte d'ufficio al di fuori dei limiti legali, o abbia disatteso, valutandole secondo il suo prudente apprezzamento, delle prove legali, o vvero abbia considerato come facenti piena prova , recependoli senza apprezzamento critico, elementi di prova soggetti invece a valutazione - cfr.Cass.6774/2022-. Circostanze che non sono ravvisabili nel caso in esame proprio perché la censura, peraltro, omette di confrontarsi con l’intero apparato motivatorio della sentenza impugnata, la quale ha fatto legittimamente riferimento non solo al principio di non contestazione quanto alla esistenza di fatti integranti vizi da parte della committenza, ma ha anche specificamente confutato la difesa del Consorzio volto a ritenere giustificati tali vizi in ragione dell’usura qualificandone specificamente la tipologia e natura in ragione della tipologia-cfr. specificamente, pag.12 1^ cpv. sent. impugnata-. In tal modo la Corte di appello ha quindi operato una specifica valutazione degli elementi documentali prodotti dal Consorzio, ritenendo provato l’inadempimento sulla base della tipologia di vizi documentati dalla committente ed escludendo che potessero essere conseguenza dell’usura come sostenuto dal concessionario. Ciò in piena sintonia con la giurisprudenza di questa Corte secondo cui la violazione dell’art. 2697 c.c. è configurabile solo se il giudice di merito applica la regola del giudizio fondata sull’onere della prova in modo erroneo, cioè attribuendo l’onus probandi a una parte diversa da quella che ne era onerata secondo le regole di ripartizione basate sulla differenza tra fatti costitutivi ed eccezioni, mentre esula da tale ambito la violazione del paradigma degli artt.115 e 116 c.p.c. in ordine alla valutazione delle prove–cfr. Cass. n. 33541/2018. Del resto, non può sottacersi che in tema di vizi incidenti sul contratto di appalto, questa stessa Corte ha ritenuto che una volta provato il vizio da parte del committente – anche ai fini del diritto alla restituzione della cauzione reclamata dall’appaltatore -cfr.Cass.n. 7194 del 13/03/2019 - si presume la colpa dell 'appaltatore , al quale spetta, in base alle regole generali sulla responsabilità del debitore, non solo dimostrare di avere adoperato la diligenza e la perizia tecnica dovute, ma anche il fatto specifico, a lui non imputabile, che abbia causato il difetto -cfr.Cass.n.7267/2023-. Ciò che consente di escludere l’ipotizzata violazione dell’art.2697 c.c. da parte della Corte di appello, posto che nel caso concreto non vi era stato il collaudo concernente l’integrale esecuzione delle opere -come accertato dalla Corte di appello - in base a quanto previsto dall’art.25 della Convenzione. E dunque poiché l'accettazione dell'opera segna il discrimine ai fini della distribuzione dell'onere della prova, nel senso che, fino a quando l'opera non sia stata espressamente o tacitamente accettata, al committente è sufficiente la mera allegazione dell'esistenza dei vizi, gravando sull'appaltatore l'onere di provare di aver eseguito l'opera conformemente al contratto e alle regole dell'arte, non può ritenersi esistente a carico della sentenza impugnata il prospettato vizio in tema di ripartizione dell’onere probatorio posto che solo quando l'opera sia stata positivamente verificata, anche "per facta concludentia"- il che non è accaduto nel caso qui esaminato da parte di R.F.I.- spetta al committente, che l'ha accettata e che ne ha la disponibilità fisica e giuridica, dimostrare l'esistenza dei vizi e delle conseguenze dannose lamentate-cfr.Cass.n19146/2013 e Cass.n.7267/2023, Cass. 25.01.2022, n. 2223; cfr. altresì Cass. Sez.Un. 11748/2019-. Il sesto motivo è in parte inammissibile e in parte fondato nei limiti e per le considerazioni di seguito esposte. La Corte di appello ha ritenuto corretto l’operato del giudice di primo grado che, una volta ritenuta provata l’esistenza dei vizi in relazione alla documentazione prodotta ed alle contestazioni operate dalla committenza fra il 2003 ed il 2006, ha accolto la domanda riconvenzionale proposta dalla R.F.I. nel quantum dalla stessa indicato. Ed è su tale ultima questione che si appunta la censura esposta nel sesto motivo, posto che la valutazione operata dalla Corte di appello non sarebbe secondo il Consorzio conforme a legge. Orbene tale valutazione non pare poter essere sindacata da questa Corte in ordine alla prova della responsabilità dell’appaltatore per i contestati vizi tratta dalla Corte di appello dall’esame del complessivo materiale probatorio –atti prodotti dalla committenza e difese dell’appaltatore, ritenute inidonee a contestare quanto allegato dalla R.F.I.-da parte del giudice di merito. In questa prospettiva, ai fini dell’inammissibilità della censura è sufficiente richiamare i principi espressi con riguardo al motivo quinto a proposito dei presupposti che consentono di ritenere violato l’art.115 c.p.c. non riscontrabili nel caso di specie. Altro discorso va fatto con riguardo alla questione relativa al quantum del pregiudizio riconosciuto dal Tribunale che la Corte di appello ha ritenuto non essere stato oggetto di confutazione in quanto il Consorzio aveva posto unicamente in discussione la gravità dei vizi senza escludere l’esistenza del danno, non essendovi stata un qualche contestazione del quantum ravvisabile dalle difese espresse dal Consorzio. La pronunzia non sembra però sul punto conforme al diritto vivente espresso da questa Corte, secondo il quale la contestazione del convenuto circa l’esistenza del diritto azionato rende irrilevante la non contestazione dei conteggi relativi al quantum qualora la contestazione dell’an abbia investito tutti i fatti c ostitutivi della domanda-cfr.Cass.S.U. n.761/2002- . Si tratta di principi che, d’altra parte, vanno integrati in relazione alla tipologia del diritto azionato, di guisa che quando la domanda attiene alla prospettata esistenza di vizi – nel caso di specie presenza di un tratto di galleria pari a circa 1000 mt. non conforme a tracciato rettilineo di progetto per n.8 curve a sezione ristretta e senza nicchie, sconnessione dei pannelli di rivestimento delle paratie ribaltati dalla sede ferroviaria, presenza di ostruzioni e di acqua in galleria (cfr.pag.13 penultimo cpv. sent. impugnata), non poteva che comprendere, rispetto al quantum debeatur , la posizione di specifica contestazione da parte del soggetto obbligato, occorrendo semmai la dimostrazione, eventualmente per il tramite di una c.t.u. sollecitata dallo stesso Consorzio, della precisa individuazione del pregiudizio correlato ai lamentati vizi, non quantificabili sulla base di un tariffario predeterminato - cfr., arg. a contrario, Cass.n.37788/2012 a proposito della contestazione del quantumdovuto ad un professionista-. Sulla base delle superiori considerazioni, in accoglimento del secondo e del sesto motivo nei termini di cui in motivazione, inammissibili il primo, il quarto ed il quinto ed infondato il terzo motivo la sentenza impugnata va cassata, con rinvio alla Corte di appello di Roma che, in diversa composizione, provvederà altresì alla liquidazione delle spese del giudizio di legittimit