Cassazione n. 21133/2024

a seguente ORDINANZA sul ricorso n. R.G. 7813/2019, proposto da [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], con domicilio in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 32, presso l’avv. [OSCURATO:PERSONA]; RICORRENTE contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliataall’indirizzo PEC de l difensor e iscritt o nel REGINDE; CONTRORICORRENTE avverso la sentenza della Corte d’appello di Lecce n. 836/2018, pubblicata in data 30.8.2018. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del giorno 3.4.2024 dal [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] 1. In accoglimento dell'impugnazione della Provincia di Lecce, la Corte d'appello ha respinto la domanda dell'avv. [OSCURATO:PERSONA] diretta ad ottenere il pagamento dei compensi per la difesa dell'ente in un giudizio civile conclusosi con esito favorevole per Oggetto: professioni l’amministrazione provinciale e con l'attribuzione delle spese processuali, liquidate in €. 45.300, oltre accessori. [OSCURATO:PERSONA] era stata difesa dal Vacca , avvocato dipendente assegnato all’uf f icio legale della Provincia, unitamente ad altri due avvocati del libero foro, sicché l'attore aveva chiesto la liquidazione dell'intero importo liquidato dal giudice a titolo di spese processuali in applicazione dell'art. 69, comma secondo, del DPR. 267/1987 , (norma che dispone che ai professionisti legali degli enti spettano i compensi di natura professionale previsti dal R. D. 1578/1933 qualora recuperati a seguito di condanna della parte avversa soccombente). La Corte di merito, riformando la decisione di primo grado, ha accolto l’eccezione di nullità del rapporto professionale e delle delibere di giunta con cui i l ricorrente, trasferito ad altro inc a rico, era stato temporaneamente confermato nella difesa nei giudizi in cui aveva in passato esercitato il patrocinio, evidenziando che, secondo quanto prescrive l'art. 3, comma quarto, lettera b) del Regio decreto legge 1578/1933, l'iscrizione di avvocati e procuratori dipendenti di istituto di credito di diritto pubblico nell'elenco speciale annesso all'albo ordinario presso il Consiglio dell'Ordine locale presuppone che essi prestino la loro attività in via esclusiva negli uffici legali organicamente istituiti presso tali istituti nelle cause e gli affari inerenti all'ufficio a cui sono addetti, mentre nel caso in esame il Vacca era stato destinato ad un incarico di consulenza generale, trovandosi in situazione di incompatibilità e non avendo titolo a percepire un compenso aggiuntivo rispetto alle somme già incamerate. Per la cassazione della sentenza l’avv. [OSCURATO:PERSONA] V acca propone ricorso in quattro motivi. [OSCURATO:PERSONA] di Lecce resiste con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo di ricorso denuncia la violazione degli artt.342, 345 c.p.c., 5 della L. 2248/1865, 21 septies e 21 octies L. 241/1990, sostenendo che la Corte d'appello non poteva disapplicare il decreto con cui il ricorrente , prima della nomina a responsabile del servizio di consulenza generale, era stato confermato negli incarichi per i giudizi pendenti, poiché il vizio di violazione di legge non integra una causa di nullità degli atti amministrativi ma di annullabilità, non potendosi inoltre disapplicare l'atto amministrativo illegittimo se, come nel caso in esame, l'amministrazione che abbia adottato l'atto è parte del giudizio. Si sostiene in ricorso che l’eccezione di nullità non era proponibile ed esaminabile in appello. Il secondo motivo denuncia la violazione degli artt.112 e 342 c.p.c., per aver la sentenza ritenuto inapplicabile l'art. 69 del decreto 268/1987 per l’impossibilità di gravare l’ente di spese aggiuntive, pronunciando su una questione che non era stata oggetto dei motivi di appello. Il terzo motivo denuncia la violazione degli artt. 2229, 2231, 1418 c.c., evidenziando che il ricorrente aveva conservato l’iscrizione all’albo speciale degli avvocati dipendenti di enti pubblici ed era abilitato al patrocinio, evidenziando che l'atto di iscrizione costituisce oggetto di un accertamento costitutivo che spiega i suoi effetti finché non sia disposta con provvedimento contra rio la cancellazione, sicché, fino a tale momento, restano irrilevanti eventuali cause di incompatibilità, che rilevano esclusivamente sul piano disciplinare o ai fini dell’eventuale cancellazione dall'albo speciale, ed impregiudicato il diritto al compenso. Il quarto motivo denuncia la falsa applicazione degli artt.2033 c.c. e38 L. 602/1973 , per aver la Corte d'appello condannato il ricorrente alla restituzione dell'intera somma liquidata in sentenza sebbene la Provincia, in qualità di sostituto d'imposta, avesse versato importi al netto delle ritenute fiscali e previdenziali. 2. Il primo motivo è fondato per le ragioni che seguono, risultando assorbite tutte le altre censure. Non è ravvisabile alcuna violazione quale effetto dell’assunta impossibilità del giudice ordinario di disapplicare l’atto amministrativo illegittimo per la decisiva considerazione che le delibere e i provvedimenti con cui il ricorrente era stato confermato nell’incarico di patrocinio delle cause già in precedenza assegnategli, fino alla loro conclusione, non avevano natura provvedimentale, essendo assunti con riferimento ad un rapporto di impiego privatizzato, in cui la PA, salvo che per gli atti di macro- organizzazione, esercita i medesimi poteri del datore di lavoro privato. Rispetto a tali atti, aventi natura negoziale, il giudice non esercita il potere di disapplicazione, ma un controllo di validità, del tutto ammissibile anche se l’amministrazione che li abbia adottatiè parte del giudizio. Ciò premesso, l’art. 3 del R.D. n. 1579/1933 dispone che è incompatibile con qualunque impiego od ufficio retribuito con stipendio sul bilancio dello Stato, delle Province, dei Comuni, delle istituzioni pubbliche di beneficenza, della Banca d'Italia, della Lista civile, del gran magistero degli ordini cavallereschi, del Senato, della Camera dei deputati ed in generale di qualsiasi altra Amministrazione o istituzione pubblica soggetta a tutela o vigilanza dello Stato, delle Province e dei Comuni ad eccezione degli avvocati degli uffici legali istituiti sotto qualsiasi denominazione ed in qualsiasi modo presso gli enti di cui allo stesso secondo comma, per quanto concerne le cause e gli affari propri dell'ente presso il quale prestano la loro opera. Essi sono iscritti nell'elenco speciale annesso all'albo. L’inserimento dell’avvocato nell'ufficio legale di un ente pubblico avviene in deroga alla regola generale dell'incompatibilità della professione forense con impieghi retribuiti. L'iscrizione all'albo speciale richiede il concorso di due presupposti: a) deve esistere, nell'ambito dell'ente pubblico, un ufficio legale che costituisca un'unità organica autonoma; b) colui che chiede l'iscrizione, che sia d ipendente dell'ente ed in possesso del titolo di avvocato, deve far parte dell'ufficio legale e deve essere incaricato di svolgervi tale attività professionale, limitatamente alle cause ed agli affari propri dell'ente (cfr. Cass. s.u. 28049 / 2008, Cass. s.u. 8748/2001). L'attività professionale viene svolta, in tal caso, nell'ambito di un rapporto di pubblico impiego con l'Amministrazione (Cass. s.u. 21164/2021)e non è, quindi, assimilabile a l rapporto che sorge dal contratto di prestazione d'opera professionale regolato dalle norme ordinarie sul mandato, sicché, da una parte, il momento in cui esso cessa è inscindibilmente connesso alle vicende del rapporto di impiego, quale unica fonte dell'incarico e dell'obbligazione lavorativa del dipendente (Cass. 27308/2018) e dall’altro, il rapporto deve svolgersi con carattere diesclusività, nel senso che il difensore non può essere addetto ad altre mansioni. La norma intende garantire autonomia e professionalità dell’avvocato addetto alla difesa dell’ente e ragioni di buon andamento dell’amministrazione e di corretto funzionamento degli uffici legali interni, evitando possibili conflitti di interesse. Nel caso in esame la Corte di merito ha ritenuto che la domanda di accertamento della nullità delle delibere di giunta con cui al Vacca era stato prorogato l’incarico di difesa per le cause già in precedenza assegnategli, domanda proposta dalla Provincia direttamente in appello e perciò inammissibile, potesse essere convertita in eccezione di nullità, e ha stabilito semplicemente che la questione non doveva esser sottoposta al contraddittorio delle parti, senza interrogarsi sulla stessa proponibilità di tale eccezione. Se difatti sono proponibili in appello anche eccezioni non rilevabili d’ufficio, occorre che il loro esame possa aver luogo sulla base degli elementi di fatto già ritualmente acquisiti al processo nel rispetto delle preclusioni (Cass. 4687/2024; Cass. 2963/2023; Cass.27998/2018). La deduzione in secondo grado di una questione inficiante la validità dell’assegnazione temporanea del ricorrente all’ufficio legale richiedeva – per contro - la valutazione di circostanze di fatto che non erano state tempestivamente dedotte ed allegate (come ha riconosciuto lo stesso giudice distrettuale: cfr. sentenza, pag. 5). Il requisito di esclusività che deve caratterizzare l’assegnazione agli uffici legali esige, difatti, un accertamento che deve esser svolto con riferimento ad una valutazione sostanziale della natura delle attività espletate dal dipendente e deve essere esclusa qualora accanto a compiti riconducibili alla attività di assistenza e rappresentanza e difesa dell’ente, lo stesso svolga mansioni amministrative odi natura diversa (Cass. s.u. 19547/2010). Solo in appello la Provincia aveva lamentato che il Vacca era stato investito di compiti di consulenza generale incompatibili con le attribuzioni dell’ufficio legale, ma tale deduzione richiedeva di provare ed accertare se questi avesse responsabilità per gli uffici cui era stato preposto, se le mansioni in concreto assegnategli a partire dal 1998 avessero anche natura gestoria o se le attività di consulenza oggetto del nuovo incarico esorbitassero da quelle tipiche dell’ufficio legale (accertamenti cui non ha neppure proceduto la Corte di merito), considerato anche che, nonostante le verifiche periodiche che di norma effettua il Consiglio dell’ordine, il ricorrente aveva conservato l’iscrizione all’albo speciale, non emergendo già ex actis gli elementi indispensabili per valutare la fondatezza delle difese proposte dall’amministrazione. È, per tali ragioni , accolto il primo motivo di ricorso, con assorbimento delle altre censure. La sentenza è cassata in relazione al motivo accolto, con rinvio della causa alla Corte d’appello di Lecce, in diversa composizione, anche per la pronuncia sulle spese di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo di ricorso nei limiti di cui in motivazione, dichiara assorbiti gli altri, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia la causa alla Corte d’appello di Lecce, in diversa composizione, anche per la pronuncia sulle