Cassazione n. 02963/2023

seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 3655/2022R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA], rappresentatae difesa dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] ; –ricorrente – contro Comune di Napoli; –intimato – avverso la sentenza della Corte d’appello di Napoli n. 3576/2021 , depositata il1° otto bre 202 1 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 20 dic embre 2022dal [OSCURATO:PERSONA]. Oggetto Appello - Prove - Nuove - Documenti - Ammissibilità -Limit [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte d’appello di Napoli ha confermato la decisione di primo grado che aveva condannato [OSCURATO:PERSONA] al rilascio in favore del Comune di Napoli (rappresentato in giudizio dalla [OSCURATO:PERSONA] S.p.a.) di immobile — detenuto dalla predetta in forza di locazione stipulata in suo favore dalla usufruttuaria e non più opponibile all’ente decorsi cinque anni dalla morte di quest’ultima, avvenuta il 17 febbraio 1995 — nonché al pagamento delle indennità maturate dal 29/6/2006 al gennaio 2018 nella misura di complessivi € 49.000,00, oltre alle spese di lite. Per quanto ancora interessa in questa sede, la Corte territoriale ha ritenuto inammissibile, ex art. 345 cod. proc. civ., la produzione, per la prima volta offerta dalla Mollo nella fase decisoria del giudizio d’appello, di documento attestante che a far data dal 2005 (e dunque già da prima dell’inizio del giudizio di primo grado) l’immobile conteso sarebbestato retrocesso alla ASL Napoli 1 e che pertanto il Comune di Napoli non sarebbe titolare della posizione sostanziale fatta valere. Ha in proposito rilevato cheil principio della rilevabilità d’ufficio , in ogni stato e grado del procedimento, del difetto di titolarità della posizione sostanziale fatta valere in giudizio, deve ritenersi mitigato dal contrario principio secondo cui la relativa eccezione è destinata a soccombere ogni qualvolta il convenuto abbia svolto difese incompatibili con la negazione della titolarità medesima e/o comunque il difetto di titolarità non emerga dagli atti del processo (Cass. Sez. U. n.2951 del 2016 ) . 2. Per la cassazione di tale sentenza [OSCURATO:PERSONA] ricorre con unico mezzo. L’ente intimato non svolgedifese nella presente sede. Essendo state ritenute sussistenti le condizioni per la trattazione del ricorso ai sensi dell’art. 380-bis cod. proc. civ., il relatore designato ha redatto proposta, che è stata notificata alle parti unitamente al decreto di fissazione dell’adunanza della Corte. La ricorrente ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l’unico motivo la ricorrente denuncia, con riferimento all’art. 360, comma primo, num. 3, cod. proc. civ., « violazione e/o falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 99 e 112 cod. proc. civ., nonché omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio». Afferma che l’eccezione suddetta, la si consideri afferire alla legitimatio ad causam o alla titolarità del rapporto controverso, è ammessa in ogni stato e grado del procedimento e che la relativa prova può essere introdotta mediante l’allegazione di nuovi documenti senza incorrere nel divieto di cui all’art 345 cod. proc. civ., trattandosi di eccezione rilevabile di ufficio. 2. Il motivo è inammissibile ai sensi dell’art. 360 - bis n. 1 cod. proc. civ.: il provvedimento impugnato ha deciso le questioni di diritto in modo conforme alla giurisprudenza della Corte e l'esame dei motivi non offre elementi per confermare o mutare l'orientamento della stessa. Sono invero consolidati nella giurisprudenza di questa Corte i seguenti principi: — l a difesa con la quale il convenuto si limiti a dedurre, ed eventualmente argomentare (senza contrapporre e chiedere di provare fatti impeditivi, estintivi o modificativi), che l'attore non è titolare del diritto azionato, è una mera difesa; non è un'eccezione, con la quale si contrappone un fatto impeditivo, estintivo o modificativo, né quindi, un'eccezione in senso stretto, proponibile, a pena di decadenza, solo in sede di costituzione in giudizio e non rilevabile d'ufficio(Cass. Sez. U. n. 2951 del 2016); —al pari, però , delle eccezioni in senso lato, anche la rilevabilità officiosa delle mere difese , se non è condizionata all’onere di allegazione dei fatti per esse rilevanti, né tanto meno al rispetto dei termini di preclusione fissati per l’esercizio dei poteri assertivi delle parti, lo è pur sempre però (condizionata) alla emergenza ex actis degli elementi sulla cui base quella eccezione (o difesa) possa essere rilevata d’ufficio o dedotta dalla parte interessata (v. Cass. Sez. U.07/05/2013, n. 10531; Cass. 01/09/2021, n. 23721 ; 06/05/2020 , n. 8525; 31/10/2018, n. 27998; 26/02/2014, n. 4548; v. anche Cass. Sez. U. 12/12/2014, nn. 26242 e 26243, in tema di rilevabilità d’ufficio della nullità del contratto, ove è ripetutamente precisato, anche con richiamo al precedente arresto, sul punto confermato, di Cass. Sez. U. 04/09/2012, n. 14828, che «il giudice può rilevare d'ufficio la nullità … solo se questa emerge dai fatti allegati e provati, o comunque ex actis»). 3. Incompatibile con tale principio è l’affermazione, insistita in ricorso e poi in memoria, secondo cui la rilevabilità d’ufficio delle mere difese, così come delle eccezioni in senso lato, varrebbe anche a rendere inoperativo il divieto di nuove prove in appello ex art. 345 cod. proc. civ.. 3.1. Converrà in proposito rammentare che Cass. Sez. U. n. 10531 del 2013 intervenne a dirimere un contrasto tra due opposti orientamenti: un primo, secondo il quale il giudice può rilevare d'ufficio le eccezioni in senso lato, anche in mancanza di allegazione di parte, purché risultino dagli atti del processo; un secondo, a mente del quale per il rilievo d’ufficio è pur sempre necessaria l'allegazione della parte in limine litisdel fatto oggetto del rilievo officioso. Le Sezioni Unite, nel 2013, sciolsero il contrasto accogliendo il primo capo dell'alternativa e, cioè, affermando la possibilità per il giudice di rilevare d'ufficio le eccezioni in senso lato, anche in appello, che risultino documentate ex actis, indipendentemente da specifica allegazione di parte. Fecero però una avvertenza: «questa è la circoscritta materia del caso di specie, che non chiede di pronunciarsi anche sulla possibilità di articolare nuovi mezzi di prova e produrre documenti allorquando la parte faccia valere oltre il limite delle preclusioni istruttorie, o in appello, eccezioni rilevabili di ufficio o il giudice rilevi tardivamente tali questioni» (§ 7, inizio di pag. 12). Questa precisazione si correla all’inciso leggibile nella parte finale della motivazione che il [OSCURATO:PERSONA] dedicò alla questione, secondo cui «è confermato che deve essere ammessa in appello la rilevabilità di eccezioni in senso lato, che ha senso preminente quando è basata su allegazioni nuove, quantomeno se già documentate ex actis» (§ 7.2 in fine, pag. 14, enfasi qui aggiunta). Non altrimenti, infatti, può intendersi l’uso dell’avverbio «quantomeno» se non nel senso che, ai fini della (sola) questione in quella occasione affrontata (quella cioè, come detto, se ai fini della rilevabilità officiosa delle eccezioni in senso lato occorresse oppure no la tempestiva allegazione del fatto su cui essa è fondata, nel rispetto delle preclusioni assertive e probatorie), è sufficiente che il fatto sia già documentato ex actis, essendo esplicitamente estromessa dal tema trattato la diversa (sebbene strettamente correlata) questione se, al fine di far valere quelle eccezioni, la parte possa oppure no anche articolare nuovi mezzi di prova e produrre documenti oltre il limite delle preclusioni istruttorie o in appello. Orbene, la tesi censoria che si sta esaminando sembrerebbe voler dare a tale secondo quesito, espressamente lasciato in disparte nell’arresto delle Sezioni Unite, risposta affermativa. La tesi però va certamente respinta. Essa anzitutto, va ribadito, seppur trova avallo in dottrina, non ha mai trovato ingresso nella giurisprudenza di questa Corte, la quale anzi ha ripetutamente affermato che il fatto posto a fondamento della eccezione in senso lato deve essere già legittimamente acquisito sul piano probatorio.Non varrebbe di contro richiamare l’affermazione contenuta nella motivazione di Cass. 24/05/2005, n. 10918, secondo cui (il riferimento in particolare è all’ultimo inciso, qui di seguito sottolineato per comodità di lettura): «la deducibilità in appello di eccezioni in senso lato non può essere condizionata dal fatto che le circostanze ad esse sottostanti siano già state introdotte nel giudizio di primo grado, poiché i fatti operanti ipso iure possono essere assunti a tema del giudizio d'appello non solo se già acquisiti al contraddittorio delle parti nel precedente grado del giudizio ma anche se per la prima volta allegati in appello ed accertati con i mezzi di prova che il giudice d'appello ritenga ammissibili e rilevanti». In quel caso si trattava, infatti, della produzione di nuovi documenti in appello, ritenuta sempre ammissibile dalla Suprema Corte, prima di Cass. Sez. U.20/04/2005, nn. 8202 e 8203; Cass. n. 10918 del 2005 fu infatti deliberata prima (e solo pubblicata dopo) le dette note decisioni delle Sezioni Unite, che abbandonando l’orientamento prima assolutamente prevalente, hanno subordinato alla presenza del requisito della indispensabilità la produzione dei documenti nuovi in appello; come, dunque, ha acutamente chiosato autorevole dottrina, in quel caso (che riguardava l’allegazione in appello di fatto indicativo della intervenuta accettazione di eredità, considerata dalla S.C. quale eccezione in senso lato perché diretta a ribattere ad eccezione di controparte della mancanza della qualità di erede), «fermo rimanendo che in sede di rinvio non potrà più discutersi sull’ammissibilità della nuova allegazione, può anche darsi che la pronuncia rescindente della S.C. si riveli del tutto inutile, ove il giudice di rinvio ritenga la “non indispensabilità” dei documenti prodotti». 3.2. Ma ad opporsi ad una concezione dei presupposti e dei meccanismi di rilevazione e allegazione delle eccezioni in senso lato nei termini prospettati dalla ricorrente sono soprattutto ragioni di ordine sistematico che si rinvengono in nuce anche nel citato fondamentale arresto del 2013 delle Sezioni Unite. Nucleo centrale di quella pronuncia sta nel rilievo che «la rilevabilità d'ufficio delle eccezioni in senso lato, con la loro ampia nozione, è posta in funzione di una concezione del processo che talora semplicisticamente è stata definita come pubblicistica, ma che, andando al fondo, fa leva sul valore della giustizia della decisione». A questo rilievo fa subito dopo da contraltare quello secondo cui «rispetto a questo valore, le preclusioni operano su altro piano, poiché queste ultime sono essenzialmente un criterio d'ordine, una tecnica per regolare il processo, sempre con il fine di pervenire ad una decisione giusta, pur prevedendo un meccanismo per disciplinare l'attività delle parti». La distinzione dei due piani comporta bensì, nel successivo sviluppo argomentativo, la sottrazione, per le eccezioni in senso lato (come per le mere difese), ai limiti delle preclusioni assertive e istruttorie (aggettivo, quest’ultimo, utilizzato in sentenza evidentemente per individuare la scansione processuale e non il contenuto dell’attività che si sta dicendo essere ad essa sottratta), del potere di allegare (per la parte) o rilevare (per il giudice) fatti per esse rilevanti, ma non anche del potere di richiedere o introdurre le fonti (anche documentali) di prova da cui tali fatti, se ancora non provati da alcuna fonte o mezzo di prova ritualmente acquisita, possano emergere. Al primo dei piani distinti dalle Sezioni Unite appartiene certamente il potere di allegazione e rilevazione di fatti (già provati) ad oggetto di eccezioni in senso lato; al secondo appartiene invece l’esercizio dei poteri istruttori. Un conto è, infatti, consentire che la parte alleghi dopo la scadenza delle preclusioni e anche in appello o che il giudice rilevi fatti che, già documentati o provati inatti, ossia ritualmente acquisiti, evidenziano l’infondatezza della pretesa sebbene alla stregua di eccezione non allegata dalla parte interessata nella fase procedimentale deputata all’esercizio dei poteri assertivi (es. pagamento del debito o interruzione della prescrizione): ed è a questo risultato che certamente deve condurre quella concezione del processo che le Sezioni Unite condivisibilmente negano possa definirsi pubblicistica, essendo piuttosto solo funzionale al «valore della giustizia della decisione». Altro e ben diverso discorso è invece piegare a tale valore anche le esigenze di regolazione ordinata del processo e dell’esercizio dei poteri delle parti e del giudice, come avverrebbe se si ritenesse consentito di sottrarre alle preclusioni non solo il potere di allegare e rilevare fatti (già provati nel processo) ma anche di provare per la prima volta quei fatti, rimettendo in moto una fase procedimentale che deve invece considerarsi ormai chiusa, nell’ordinato svolgimento del processo (connotatoimprescindibile del «giusto processo regolato dalla legge»: art. 111, comma primo, Cost.; art. 6 Cedu). E non si tratta di piani in conflitto tra loro, essendo essi anzi consustanziali, dal momento che — è bene rammentare con le parole di preclara dottrina — salvo a non prestarsi ad una idea utopica e pericolosa di verità materiale o sostanziale in contrapposizione ad una verità formale, «la verità alla quale l’uomo può aspirare e della quale vive, come verità umana, appunto, è di necessità parziale e (o) relativa, concretamente (storicamente) condizionata ed implica limitazioni e scelte, compiute più o meno coscientemente. E dentro tale limite si mantiene sia che si tratti di verità scientifica, empirica o storica». La verità, dunque, perseguibile nell’esperienza giuridica è (solo) quella che può ottenersi attraverso il «giusto processo regolato per legge». 3.3. Peraltro, come rimarcano le Sezioni Unite, si tratta di piani che sono anche «sempre rimasti distinti nel testo normativo». In tale direzione argomentativa particolarmente significativo appare (specie con riferimento al caso in esame) il riferimento (nel § 7.2.2. della sentenza) proprio al testo novellato dell’art. 345 cod. proc. civ. nel quale — come sottolineano le Sezioni Unite — accanto alla scelta di ribadire espressamente, nel secondo comma, che nel giudizio di appello possono proporsi nuove eccezioni purché siano rilevabili anche d'ufficio, convive quella, nel terzo comma, di escludere l’ammissibilità di nuove prove e nuovi documenti (esclusione ancora più rigorosa dopo la modifica introdotta dall’art. 54, comma 1, lett. 0b, d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n. 134, che ha eliminato il limite a tale divieto prima costituito dalla «indispensabilità» delle nuove prove). Non potrebbe dirsi più chiaramente che ammettere in appello l’allegazione (o la rilevazione ufficiosa) di nuove eccezioni in senso lato o di mere difese (art. 345, secondo comma), non significa anche ammettere nuove prove, anche documentali, ancorché dirette a provare i fatti allegati ad oggetto di dette eccezioni o difese (art. 345, terzo comma); la stretta contiguità topografica delle norme avrebbe, infatti, altrimenti imposto di precisare che il divieto di cui al terzo comma non valeva per le eccezioni in senso lato e le mere difese ammesse nel secondo. Queste, pertanto, deve in definitiva ribadirsi, intanto potranno sortire l’effetto per le quali sono dedotte, in quanto trovino riscontro in elementi di prova già ritualmente acquisiti al processo, ancorché – come opportunamente precisano le Sezioni Unite — non necessariamente deve a tal fine trattarsi di elementi di prova offerti dalla parte interessata, potendo anche essere rappresentati da «risultanze comunque disponibili negli atti di causa (in quanto provenienti da produzioni dello stesso attore o di altri convenuti, ovvero da esiti di consulenza tecnica o da dichiarazioni spontanee dei testimoni)»(v., per tali considerazioni , Cass. 22/03/2022, n. 9246, in motivazione, § 6.1 e sottoparagrafi, pagg. 11 -19). 4. Il ricorso deve essere pertanto dichiarato inammissibile. Non avendo l’intimato svolto difese nella presente sede non v’è luogo a provvedere sul regolamento delle spesedel presente giudizio; 5. Va dato atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente , ai sensi dell’art. 13, comma 1 - quater, d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 17, legge 24 dicembre 2012, n. 228, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello previsto per il ricorso, ove dovuto, a norma dell’art. 1-bisdello stesso art. 13. P.Q.M. dichiara inammissibile il ricorso. Ai sensi dell’art. 13 comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012