Cassazione n. 25420/2023

C ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.22641/2018 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] , in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in R oma, via M onte Sant o n . 2 , presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] , c he la rappresenta e dife nde unitamente agli avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in R oma, via [OSCURATO:PERSONA] n. 28, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentatoe difeso da ll’ avv. Ma ssimo Barrile -controricorrente - avverso la s entenza n. 3 28 /201 8 de lla Corte d’Appello di Palermo, depositata il 26/4/2018; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 21/6/2023dal [OSCURATO:PERSONA].[OSCURATO:PERSONA] L’attuale controricorrente, medico psichiatra in servizio presso l’[OSCURATO:PERSONA] di Palermo, convenne in giudizio la datrice di lavoro per chiederne la condanna al pagamento delle differenze retributive asseritamente dovutegli per le mansioni superio ri di direttore responsabile di [OSCURATO:PERSONA], svolteininterrottamente dal 13.11.2006 al 30.11.2011. Radicatosi il contraddittorio, il Tribunale di Palermo , in funzione di giudice del lavoro, accolse la domanda, riconoscendo al lavoratore il diritto a percepire la retribuzione prevista per i dirigenti medici di [OSCURATO:PERSONA], al netto della già percepita indennitàdi cui all’art. 18, comma 7, del CCNL 18.6.2000. La sentenza di primo grado venne confermata dalla Corte d’Appello di Palermo , che respinse l’impugnazione dell’[OSCURATO:PERSONA]. Contro la sentenza della corte territoriale l ’[OSCURATO:PERSONA] ha quindi proposto ricorso per cassazione affid ato a un unico motivo. Il ricorrente ha replicato con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memoria illustrativa nel termine di legge anteriore alla data della camera di consiglio fissata ai sensi dell’art.380- bis.1 c.p.c. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con l’unico motivo di ricorso l a ri corrente denuncia , in relazione all’art. 360, comma 1,n. 3, c.p.c. , «violazione e falsa applicazione di norme di diritto e di contratti collettivi di lavoro: art. 19, comma 1, d.lgs. 165/2001; art. 15 - ter , comma 5, d.lgs. n. 165/2001; art. 2103 c.c.; art. 52, comma 5, d.lgs. 165 /2001 ; art. 1 8 CCNL dirigenza medica e veterinaria 1998-2001; art. 24, comma 1 e 3, d.lgs. n.165/2001; artt. 29 e 40 CCNL dirigenza medica e veterinaria 1998-2001». 1.1. La corte d’appello ha ritenuto inapplicabile alla fattispecie in esame l’art. 18 del CCNL dell’area della dirigenza medica e veterinaria del Servizio sanitario nazionale 8.6.2000, in quanto lo svolgimento di funzioni dirigenziali di livello superiore si protrasse ben oltre il termine di « sei mesi, prorogabili fino a dodici», ritenuto dalla disposizione contrattuale quello massimo «strettamente necessario ad espletare le procedure di nomina di un nuovo titolare» (comma 4). Secondo la corte territoriale, solt anto alle sostituzioni contenute entro tale termine massimo si applicherebbe la disciplina contenuta nel successivo comma 7, in forza del quale: i) « Le sostituzioni previste dal presente articolo non si configurano come mansioni superiori in quanto avvengono nell’ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria»; ii) « Al dirigente incaricato della sostituzione ai sensi del presente articolo non è corrisposto alcun emolumento per i primi due mesi»; iii) «Qualora la sostituzione dei commi 1 e 2 si protragga continuativamente oltre tale periodo, al dirigente compete una indennità mensile» secondo gli importi ivi determinati. Parte ricorrente sostiene, invece, che l’art. 18 del CCNL debba essere applica to in tutti i casi in cui, a prescindere da lla durata dell’incarico «provvisorio», le funzioni vengono affidate a un dirigente senza la previa necessaria procedura selettiva e in attesa del suo espletamento, non trovando tale applicazione ostacolo nel principio di corrispondenza della retribuzione alle mansioni effettivamente espletate , stante i l carattere omnicomprensivo del trattamento economico dei dirigenti , come determinato dalla contrattazione collettiva, e l’unicità del ruolo della dirigenza sanitaria. 1.2. Il motivo è fondato. 1.2.1. La questione di diritto rilevante ai fini della decisione è già stata più volte affrontata da questa Corte e, negli anni più recenti,si è consolidato l’orientamento nel senso indicato dalla ricorrente ed espresso nella seguente massima: «la sostituzione nell’incarico di dirigente medico del servizio sanitario nazionale ai sensi dell ’ art. 18 del C . C . N . L . dirigenza medica e veterinaria dell’8 giugno 2000, non siconfigura come svolgimento di mansioni superiori poiché avviene nell’ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria, sicché non trova applicazione l’art. 2103 c.c. e al sostituto non spetta il trattamento accessorio del sostituito ma solo la prevista indennità cd. sostitutiva,senza che rilevi, in senso contrario, la prosecuzione dell’incarico oltre il termine di sei mesi (o di dodici se prorogato) per l’espletamento della procedura per la copertura del posto vacante, dovendosi considerare adeguatamente remunerativa l’indennità sostitutiva specificamente prevista dalla disciplina c ollettiva e, quindi, inapplicabile l’art. 36 Cost.» (Cass. n. 21565/2018, che cita, qualiprecedenti conformi , Cass. nn. 6299/2015 ; 15577/2015, 584/2016, 9879/2017; successivamente, nello stesso senso, Cass. nn . 10440/2023; 4983/ 2022 ; 33136 / 2019; 7863 / 2019 ; 30913/2018). La corte territoriale ha invece fatto propria la diversa interpretazione secondo cui l’istituto della sostituzione nell’incarico dirigenziale, disciplinato dall’art. 18 CCNL, sarebbe connotato dalla durata limitata nel tempo nel la misura ivi indicata e non sarebbe quindi applicabile nel caso di esercizio di fatto delle funzioni superiori per periodi più lunghi dei dodici mesi, ambito nel quale dovrebbe riprendere vigore il diritto alla retribuzione in misura corrispondente alle m ansioni effettivamente svolte, sancito, anche per il pubblico impiego, dall’art. 52 del d.lgs. n. 165 del 2001, ed elevato a principio costituzionale dall’art. 36 Cost. (interpretazione avallata da una più risalente decisione di questa Corte , n. 13809/2015 , peraltro in un caso in cui «lo svolgimento delle mansioni superiori trovava legittimazione anche formale nel provvedimento di assegnazione del Direttore Generale dell’[OSCURATO:PERSONA] e nel superamento del concorso»). Tale orientamento è stato tuttavia superato sulla base della condivisibile considerazione che l’art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001 sancisce l’inapplicabilità ai dirigenti dell’art. 2103 c.c., che discende dalle peculiarità proprie della qualifica dirigenziale che, nel nuovo assetto, non esprime più una posizione lavorativa inserita nell’ambito di una carriera e caratterizzata dallo svolgimento di determinate mansioni, bensì esclusivamente l’idoneità professionale del soggetto a ricoprire un incarico dirigenziale, necessariamente a termine, conferito con atto datoriale gestionale, distinto dal contratto di lavoro a tempo indeterminato. Per le medesime ragioni non è applicabile al rapporto dirigenziale l’art. 52 del d.lgs. n. 165 del 2001, riferibile al solo personale che non rivesta la qualifica di dirigente, al quale è, invece, riservata la disciplina dettata dalle disposizioni del titolo II, capo II, del medesimo d.lgs.Non fa eccezione la dirigenza sanitaria, inserita «in un unico ruolo distinto per profili professionali e in un unico livello» (art. 15 d.lgs. n. 502/1992), per la quale la giuridica impossibilità di applicare la disciplina dettata dall ’ art. 2103 c.c. è ribadita dall’art. 15-ter del d.lgs. n. 502 del 1992, inserito dal d.lgs. n. 229/1999, nonché dall’art. 28, comma 6, del medesimo CCNL8.6.2000, secondo cui «nel conferimento degli incarichi e per il passaggio adincarichi di funzioni dirigenziali diverse le aziende tengono conto ... che data l’equivalenza delle mansioni dirigenziali non si applica l’art. 2103, comma 1, del c.c.» (v., ex multis, la già citata Cass. n. 21565/2018). E se è vero che nella proroga sine die dell’incarico provvisorio retribuito solo con l’indennità mensile si annida il pericolo di un abuso nei confronti del diri gente (gravato – sia pure con il suo consenso – di una responsabilità alla quale ordinariamente sarebbe correlato un compenso superiore), ancor più evidente sarebbe il pericolo diabuso, nei confronti di tutti gli altri aspiranti, nel caso in cui il conferimento dell’incarico provvisorio prorogato oltre l’anno venisse normalizzato sul piano retributivo, aggirando le norme imperative che, anche nell’interesse generale al buon andamento della pubblica amministrazione, prescrivono adeguate procedura competitive per la scelta del dirigente titolare. Per lo stesso motivo si deve escludere che il pagamento della sola indennità sostitutiva determini una ingiustificata disparità di trattamento tra dirigenti con incarico provvisorio su posto vacante e dirigenti nominati all’esito della prescritta procedura selettiva e previa verifica dei titoli abilitanti. Infatti, proprio la diversità della procedura e dei presupposti della nomina impedisce di considerare le due diverse posizioni equivalenti (e quindi da assoggettare necessariamente alla medesima disciplina in ossequio al principio costituzionale di uguaglianza). 1.2.2. Parte contro ricorrente prospetta l’inapplicabilità dell’art. 18 CCNL nel caso di specie anche sotto un ulteriore profilo, rilevando che tre dei quattro successivi incarichi ricevuti non riguardarono la sostituzione di un collega andato in quiescenza (ipotesi espressamente contemplata dalla norma contrattuale), ma la copertura temporanea di posti vacanti (nel senso di posti di nuova istituzione e quindi mai ancora coperti da un titolare). Sennonché, non si vede ragione per non considerare anche questa ipotesi compresa nella disciplina dell’art. 18, il cui connotato essenziale è il conferimento dell’incarico senza concorso e quindi necessariamente a titolo provvisorio, in attesa dello svolgimento della necessaria procedura selettiva. Del resto, quand’anche si dovesse ritenere non applicabile l’art. 18 del CCNL alla copertura dei posti del dirigente sanitario «vacanti» , ciò sarebbe sufficiente per negare al sostituto il diritto al pagamento dell’indennità ivi prevista, ma non per affermare il suo diritto al pagamento delle competenze retributive spettanti al dirigente titolare nominato all’esito della prescritta procedura selettiva. Tale diritto dovrebbe, infatti, trovare altrove un suo fondamento giuridico, fermirestando i vincoli normativi sopra ricordati. 2.Accolto il ricorso, la sentenza impugnata deve essere cassata e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa può essere decisa nel merito in questa sede (art. 384, comma 2, c.p.c.), con il rigetto della domanda del lavoratore. 3. L’esito difforme dei due gradi di giudizio di me rito, derivante dalla particolare problematicità della vicenda, che in passato ha dato luogo a precedenti contrastanti anche presso questa Corte, consiglia la compensazione delle spese dell’intero processo. 4. Si dà atto che la fondatezza de l ricors o rende inapplicabile la disciplina dettata, quanto al raddoppio del contributo unificato, dall’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115del 2002. P.Q.M. La Corte: accoglie il ricors o , cassa la sentenz